Opinião e Análise

Bárbara Mengardo

Na noite da última quarta-feira (9/2), causou surpresa a <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/luiz-fux-derruba-artigo-da-lc-194-que-retirava-tusd-tust-da-base-do-icms-10022023">decisão do ministro Luiz Fux</a>, do Supremo Tribunal Federal (STF), de suspender, de forma liminar, o dispositivo que definia que a TUSD e a TUST não entram na base de cálculo do ICMS. Automaticamente, começaram a surgir questões relacionadas à concessão da medida: a partir de quando o imposto pode voltar a ser cobrado? É preciso a edição de uma nova norma para tanto? E o respeito à noventena e à anualidade, como fica?
Antes de passar às respostas, porém, vale um breve resumo da questão. A liminar foi concedida na ADI 7195, por meio da qual estados questionam a regularidade da Lei Complementar 194/22, que definiu combustíveis, telecomunicações, energia elétrica e transporte coletivo como essenciais. Na prática, a norma proíbe que os bens sejam tributados acima da alíquota-base do ICMS nas unidades federativas.
Ainda, a LC, em seu artigo 2º, altera a Lei Kandir (LC 87/96) para prever que não incide o ICMS sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”. O dispositivo faz com que não possam ser tributadas a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tust">TUST</a>) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tusd">TUSD</a>).
Apesar de a ADI 7195 questionar outros pontos da LC 194, a liminar concedida pelo ministro Fux foca exclusivamente na questão da TUSD/TUST. Para o ministro, há indícios de que a União extrapolou seu poder de regulamentar ao disciplinar a incidência de ICMS. “Em um exame perfunctório da questão, característico desse momento processual, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária”.
De acordo com Fux, o artigo 2º da LC 194 pode impactar os municípios, que recebem parte do imposto arrecadado pelos estados. O deferimento da liminar atende pedido dos estados, que alegavam perdas bilionárias com a retirada da TUSD/TUST da base do ICMS. De acordo com as unidades federativas, o dispositivo implica em perda de R$ 16 bilhões a cada seis meses.
Após a concessão de liminar, os ministros têm 90 dias para submeter a medida ao plenário, que opta por referendá-la ou não. No caso da LC 194, porém, o mérito da ADI 7195 está marcado para o período entre 24 de fevereiro e 3 de março no plenário virtual do STF, o que torna menos provável que os ministros optem por analisar primeiramente a liminar.
A liminar de Fux, entretanto, traz indicativos de como o relator deve tratar a questão. A ADI 7195 foi ajuizada em junho de 2022, e depois de sete meses o relator não considerou a lei totalmente inconstitucional, mas sim um trecho específico. Ao que tudo indica, Fux deve optar por um voto intermediário, por exemplo, incluindo a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS, mas considerando outros itens da LC 194 constitucionais, como a essencialidade da energia elétrica e das telecomunicações.
Os ministros têm se mostrado sensíveis à relação entre ICMS e as contas públicas estaduais. Além disso, existe um entendimento de parte dos magistrados que a LC 194 e mesmo a LC 192/22 foram feitas de forma "atropelada", no meio do exercício financeiro – o ministro Gilmar Mendes tem dito isso com frequência em público, e o ministro Luís Roberto Barroso acenou essa posição aos governadores. Assim, uma posição intermediária deve conseguir o apoio da maioria dos ministros.
<h3>E os estados?</h3>
Independentemente da decisão de mérito na ADI 7195, o que os estados podem fazer após o deferimento da liminar no STF?
Importante lembrar que antes da LC 194 não havia previsão para inclusão da TUSD/TUST na base do ICMS. Assim, para especialistas, com a derrubada do dispositivo da lei complementar os estados poderiam, automaticamente, voltar a cobrar o imposto, sem a necessidade de observância da noventena ou anualidade e sem a obrigatoriedade de edição de norma sobre o tema.
Situação mais complexa, entretanto, é dos estados que editaram normas que retiram expressamente as tarifas da base de cálculo. Neste caso pode haver questionamentos judiciais caso as unidades federativas optem por voltar a cobrar sem alterações nos textos.
Levantamento feito pelo JOTA no ano passado identificou que <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-tracking/estados-analisam-como-reincluir-tusd-tust-na-base-do-icms-14022023#:~:text=Entretanto%2C%20no%20dia%20seguinte%2C%20foi,encargos%20setoriais%20vinculados%20%C3%A0s%20opera%C3%A7%C3%B5es">dez estados retiraram a TUSD e a TUST da base de cálculo</a>. Desses, dois informaram que pretendem reincluir as tarifas. Minas Gerais, por sua vez, já anulou o decreto que retirava as tarifas da base do ICMS.
Para o advogado Vinicius Jucá, sócio da prática de Tributário do Lefosse Advogados, a decisão do STF pode encarecer a conta de luz, e deve ser derrubada. “Entendo que a decisão deve ser reformada. O ICMS não deve incidir sobre TUST e TUSD, pois este tributo só pode incidir sobre a venda da mercadoria energia elétrica, e não sobre o seu transporte [a distribuição]. A decisão aumenta a base de cálculo do ICMS e pode fazer com que a energia elétrica fique mais cara."
<h3>STJ e STF</h3>
A análise da ADI 7195 pode influenciar, ainda, o julgamento de alguns repetitivos no Superior Tribunal de Justiça (STJ), elencados no Tema 986. Por meio dos recursos, a corte deverá decidir se a TUSD e a TUST devem entrar na base de cálculo do ICMS.
O advogado Enrique de Castro Loureiro Pinto, que atua no William Freire Advogados Associados, explica que, caso o STF entenda como constitucional o dispositivo da LC 194 que retira as tarifas da base do imposto, caberá ao STJ analisar o período “para trás”. A corte julgará, assim, se antes de haver previsão expressa pela retirada o ICMS poderia ser cobrado sobre a TUSD e a TUST.
Caso o STF entenda pela inconstitucionalidade do dispositivo, porém, nada é alterado em relação ao objeto a ser analisado pelo STJ. Pinto destaca, entretanto, que nessa hipótese é preciso saber os exatos termos da decisão do STF, já que o texto poderá eventualmente influenciar no julgamento pela corte infraconstitucional.
O advogado Marcelo Jabour, sócio fundador da Jabour Alkmim Sociedade de Advogados, destaca ainda que o Supremo já entendeu, em 2017, que a discussão sobre a inclusão da TUSD/TUST na base do ICMS é infraconstitucional. O tema constou no RE 1.041.816, e, em 2017, os ministros entenderam que não caberia ao STF analisar o tema.
“Não faz sentido falar que não vai julgar e tirar a TUSD/TUST da base de cálculo”, defende.
Contribuiu Flávia Maia

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JOTA

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