O invisível Teori Zavascki e a fragmentação do Supremo

Em 2015, dois aspectos foram fundamentais para se bem compreender o Supremo. O primeiro diz respeito ao seu fragmentado desempenho institucional. O segundo, ao seu independente desempenho político jurídico.

A fragmentação decisória e procedimental do tribunal é a raiz de todos os males. O diagnóstico e a crítica são anteriores a 2015. Mas, no ano passado, ficou evidente para todos –   profissionais de direito, partes, opinião pública, demais poderes, mídia e muitos dos próprios ministros – que o Supremo se comporta mais e mais como conjunto de individualidades e não como colegiado, como determina Constituição.

Os indicadores são vários.

Quais os limites do que se pode dizer à imprensa? Como o pedido de vista deve ser utilizado? Para quais fins? Quais os espaços e condições apropriados para encontrar autoridades públicas envolvidas em disputas perante o tribunal? Como coordenar esforços para evitar o labirinto de recursos e agravos que os envolve a cada dia? Perguntas cujas respostas deveriam ser padrões institucionais, se consolidaram como escolhas e estilos individuais.

Temos ministros manifestando na imprensa posições sobre temas constitucionais controversos, antes, durante e depois do julgamento de processos pelo colegiado do Supremo. O deputado Eduardo Cunha mal havia anunciado o recebimento da petição de impeachment contra a presidente, e já tínhamos declarações do ministro Marco Aurélio sobre os limites do papel constitucional do presidente da Câmara nesse procedimento.

Segundo dados do Supremo em Números, o tribunal tem uma média de 97,7% de decisões monocráticas por ano. Pouco menos de 2% são tomadas pelas Turmas. Apenas 0,27% pelo plenário.

As decisões individuais dos ministros moldam as estratégias profissionais das partes e as próprias relações entre os poderes. Ameaçam constantemente produzir fatos consumados, para o bem ou para o mal, enquanto aguardam, às vezes por anos, a apreciação do Plenário. Como a liminar da ministra Rosa Weber, em 2013, suspendendo a resolução da ANVISA que proibia a comercialização de cigarros com aroma. A liminar permanece há 869 dias.

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Em 2015, os pedidos de vista se desvelaram em estratégias de obstrução para forçar o tribunal a decidir certas questões no tempo “certo” – sendo o tempo “certo”, aqui, definido por um único ministro, e não por uma soma de votos. Foi o que o ministro Gilmar Mendes deixou claro em sua longa vista da questão do financiamento de campanha. Essa desconsideração sistemática dos prazos regimentais dos pedidos de vista acaba criando um poder de veto unilateral, impune e inconstitucional. Mina a confiança pública no Supremo. Soma-se a muitas outras injustificadas imprevisibilidades operacionais, como a indefinição, no mesmo dia da sessão, do que será de fato julgado dali a algumas horas. O que provoca justa indignação dos advogados e da OAB.

Reuniões individuais entre autoridades políticas e ministros, com ou sem o manto da representação institucional — às vezes públicas, às vezes originalmente secretas, mas eventualmente publicadas — são outro indicador da individualização progressiva do Supremo.

Monocratização das decisões, polêmicas reuniões não-institucionais, pedidos de vista como veto individual, manifestações ilimitadas na imprensa. Nenhum desses fenômenos é, em si, novidade. Nunca antes, porém, revelaram-se de forma tão evidente como conjunto, e como ameaça à imagem de colegialidade, imparcialidade e independência de que o Supremo necessita.

Em 2015, o Supremo se apresentou quase como uma federação de onze ministros. No limite, cada ministro-tribunal dá sua interpretação às suas próprias competências estabelecidas em leis e no regimento. Pelo volume de casos, pela ausência de regras ou conseqüências claras para quem as descumpre e pelas limitações do processo decisório interno, o controle colegiado desse espaço de ação individual é quase sempre imperfeito. O quanto cada ministro explora, arrisca e testa os limites de seu espaço é, em detrimento do colegiado, um campo de experimentação pessoal quase livre.

E, se é verdade que o Conselho Nacional de Justiça não tem competência para fiscalizar o Supremo, como afirmam vários de seus ministros, a contrapartida dessa imunidade deveria ser redobrada convergência de todos em torno de regras claras de conduta na atuação como ministros.

Nesta semana, perguntado pelo JOTA se não poderia ter se recusado a receber autoridades governamentais e atores políticos na véspera do julgamento do rito do impeachment, Barroso respondeu: “Eu até poderia. Mas acho que essa deve ser uma decisão institucional.” Exemplo claro de falta de convergência institucional e dos seus riscos para o tribunal.

Esta fragmentação é fratura exposta. Para enfrentá-la, o tribunal não conta com uma autoridade “coordenante” — por exemplo, de sua Presidência — para coibir excessos e fazer convergir comportamentos. Em dezembro, Lewandowski chamou a imprensa para participar de reunião solicitada por Eduardo Cunha após a decisão do impeachment. Boa medida de transparência, porém ainda limitada à virtude da escolha individual.

Dar a cada ministro ampla liberdade de organizar seu gabinete – suas rotinas, procedimentos, métodos e prazos – tem um alto preço. Em nome de sua independência, podem agir como pontos absolutos de veto à inovação, mesmo que meramente administrativa. Dificultam Iniciativas de racionalização da gestão dos processos.

O apego excessivo às próprias palavras e ideias diante das câmeras da TV Justiça e das mídias sociais tem sido também criticado quando se espera que o tribunal fale com uma única e consistente voz. Em longos votos, por vezes de velha erudição coimbrã, os acórdãos variam imensamente em forma e conteúdo. Onze estilos individuais que nem sempre se comunicam bem – entre si, com a sociedade, com os profissionais jurídicos e com o resto do judiciário. ministros poderiam com mais frequência recorrer a três poderosas palavras: “Acompanho o voto.” Facilitaria a comunicação e reduziria os custos.

Se o Supremo é incapaz, por ação centralizada da presidência ou por organização coletiva dos ministros, de limitar comportamentos administrativos individuais inadequados e ineficientes de seus integrantes, quem o fará?

A divergência jurisdicional é da natureza do Supremo. Sua essência. As divergências administrativa e gerencial, não. Seu desperdício.

A federalização do Supremo, porém, com essa ampla variação de comportamentos, permite observar, ao longo do tempo, como diferentes estilos adotados pelos ministros – as experiências individuais permitidas por esse federalismo – contribuem mais ou menos para enfrentar os desafios institucionais do Supremo.

Nesse sentido, o comportamento de Teori Zavascki em 2015 merece análise. Tanto na dimensão da racionalização dos procedimentos internos do tribunal, quanto na da independência no cenário político, Zavascki teve papel positivo.

Por um lado, foi quase invisível. Por outro, foi absolutamente central.

Em meio a um tribunal fragmentado, Zavascki ilustrou a possibilidade de forças centrípetas, em todas as dimensões discutidas acima.

O ministro tem procurado a deliberação colegiada em momentos decisivos. Na véspera da explosiva prisão do Sen. Delcídio Amaral, por exemplo, Zavascki tomou a iniciativa decisiva de pedir uma reunião extraordinária com seus colegas. Medida fundamental de convergência institucional naquele cenário delicado.

Há também indícios, sem confirmação oficial, de que Rosa Weber e Teori Zavascki tenham dialogado na época das primeiras decisões liminares contra o rito do impeachment que Eduardo Cunha ameaça adotar. Ambas as liminares foram pedidas no fim de semana e decididas de modo muito convergente pelos dois ministros, na segunda-feira, com poucas horas de diferença. Em um tribunal tão fragmentado, isso dificilmente aconteceria por acaso.

Zavascki tem também se sobressaído na forma de se relacionar com a divergência dos colegas. Discorda, mas o faz de maneira centrípeta. Considere-se, por exemplo, o contraste entre Teori Zavascki e Gilmar Mendes no caso de financiamento de campanha por empresas. Em seu voto, após um ano e cinco meses de pedido de vista, Mendes deu a entender que seus colegas divergentes estariam politicamente comprometidos.

Zavascki, por sua vez, com argumentos substantivos semelhantes aos de Mendes em alguns pontos, manifestou sua divergência sem alarde ou ataques aos colegas.

Dois votos com mundos de diferença na sua mensagem institucional. Um amplificou o conflito que o tribunal deveria resolver. O outro, mesmo discordando, respeitou e reforçou a unidade da decisão final. Não transformou a discordância pessoal em dúvida sobre a legitimidade institucional.

A mesma colegialidade apareceu no caso do impeachment. Os primeiros a falar após o relator Fachin foram Barroso e Zavascki. Barroso abriu divergência clara e frontal, mas respeitosa, com relação a todos os pontos centrais do voto do relator. Foi seguido por Zavascki, que só discordou pontualmente de Barroso quanto à questão do voto secreto na comissão especial de deputados para apreciar o pedido de impeachment. Também respeitosamente.

Com essas duas divergências recíprocas e civilizadas, enviou-se mensagem para a sociedade: é possível e necessário discordar serenamente diante de tema tão conflitivo.

Zavascki também dialogou com as instâncias inferiores. Dialogar com tribunais por todo o país é, na verdade, a maior parte do que o Supremo faz, com sua pauta dominada por agravos em recursos especiais, por recursos com repercussão geral e, em menor medida, habeas corpus. Quanto mais o Supremo conseguir dialogar e persuadir, menos processos repetitivos terá que julgar no futuro.

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Nem todos os casos, porém, permitem diálogo fácil, e a Lava Jato seria um candidato improvável. No entanto, Zavascki e o Juiz Sérgio Moro têm encaminhado importante e, no geral, convergente diálogo, sobretudo quanto à manutenção das prisões preventivas. As correções de rumo impostas por Zavascki têm sido poucas, como sugerem os dados. E, há alguns meses, um ofício do Juiz Moro serviu inclusive de base para Zavascki reconsiderar algumas de suas decisões. O diálogo continua em 2016, com relação à manutenção da prisão de Marcelo Odebrecht e outros executivos. Por trás do aparente cabo de guerra, há, na verdade, dois juízes tentando um entender o ponto de vista de outro para tentar decidir de forma legal e factualmente responsável.

Zavascki e Moro protagonizaram verdadeira “diplomacia judicial”, bem diferente das típicas broncas que o Supremo dá nas instâncias inferiores em processos penais. Provavelmente evitaram muitas lacunas e falhas de comunicação que alimentariam nulidades – plantadas nas instâncias inferiores e colhidas anos depois, como prescrição, nos tribunais superiores.

Com relação ao cumprimento dos prazos regimentais, Zavascki foi ambíguo. Segundo dados disponíveis no projeto Supremo em Números, Zavascki retém os autos na média por 51 dias, bem menos do que a média histórica de 346 do tribunal. Por outro lado, porém, no caso da descriminalização do porte de drogas para uso pessoal, Zavascki tem feito o que vários outros ministros fazem: já está segurando o pedido de vista por quase 5 meses, muito além do que prevê o regimento. Essa já prolongada vista ilustra e reforça a insuficiência, no fim das contas, de contarmos apenas com a virtude individual. É condição necessária, mas não suficiente.

Em suma, Zavascki resistiu às tendências centrífugas dentro e fora do tribunal: mesmo lançado para o centro da política nacional como relator de processos históricos como o da Lava Jato – o processo decisivo de 2015 – manteve no geral sua discrição.

Deu declarações decisivas – todas, porém, dentro dos autos. Soube divergir. Respeitou seus colegas.  Apareceu mais como parte de um todo, e menos como o próprio todo. A força centrípeta de Zavascki – de sua individualidade para o colegiado – se tornou exemplo institucional.

A relatoria da Lava Jato seria condição suficiente para ocupar, sempre que desejasse, a primeira página dos jornais. Mas Zavascki não dá entrevistas, não divulga seus votos ou posições antes em qualquer meio ou sob qualquer forma, direta ou indiretamente, nem mesmo quando se trata da irresistivelmente midiática Lava Jato. A imprensa muitas vezes tentou fazer dele um “pop star”. Zavascki, porém, silenciosamente recusou o insistente convite.

2015 foi um ano difícil para o Supremo. Mas trouxe uma contribuição importante para a consolidação da democracia brasileira. Uma sombra insistente ainda pairava na opinião pública e nos escritos de alguns jornalistas e analistas políticos: a profecia quase causal que explica o voto dos ministros a partir dos políticos que os indicaram. Como se, no Supremo, prevalecesse o voto-fidelidade.

No Mensalão, Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Cezar Peluso e outros já haviam erodido essa narrativa simplista. Em 2015, a atuação de ministros em processos como o do impeachment e a própria Lava Jato deveriam ser considerados o golpe final.

Quem apostava em uma relação direta entre o governo Lula e Dilma e os votos dos ministros por eles indicados errou. Do ponto de vista do presidente e dos políticos que os levaram ao tribunal, os ministros foram saudavelmente imprevisíveis. Essa conquista não deve ser subestimada.

O ministro Lewandowski procurou avançar em questões operacionais. Reformulou e cobrou prazos sobre publicação de acórdãos e devolução de vistas, por exemplo. Como vimos, porém, 2015 revelou que a Presidência do Supremo parece desarmada contra o avanço da federalização e individualização.

A tarefa da modernização institucional não será realizada apenas por exemplos virtuosos, como o de Teori Zavascki, ou pela gestão de um presidente apenas. É tarefa institucional e coletiva, e de vários presidentes que se tornará mais urgente em 2016, agora sob a liderança da próxima presidente, ministra Cármen Lúcia.

O Supremo não pode ter um projeto jurisdicional coletivo. Não pode, nem deve, pois aqui a pluralidade é também uma força. Mas precisa de um projeto coletivo de aperfeiçoamento institucional e administrativo. Qual será o projeto da ministra Carmen Lúcia?

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