Redação JOTA
Não é preciso carimbo ou norma específica para constatar que tributos pagos por empresas viabilizam investimentos em saúde e educação. Também não é preciso legislar para garantir que decretos e normas sejam respeitados e que o ato jurídico perfeito seja valorizado.
Exatamente por essas razões empresas denunciam a inconstitucionalidade das Leis Estaduais 7.428/2016 e 8.645/2019, editadas pelo estado do Rio de Janeiro, que criaram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) e o Fundo de Orçamento Temporário (FOT), para cobrar um depósito mensal de 10% sobre o valor dos incentivos fiscais de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) concedidos a empresas que operam em território fluminense.
Com as mesmas finalidades – aumentar a arrecadação para supostamente facilitar a recuperação das finanças estaduais – o FOT substituiu o FEEF em 2019. Mas isso passou longe de ser uma solução e se converteu em nova inconstitucionalidade, de acordo com especialistas entrevistados pelo JOTA.
Esses fundos foram criados para melhorar a arrecadação estadual, ao custo de diminuir os benefícios fiscais já legalmente concedidos para empresas. Sempre com a justificativa de que tais fundos ajudariam em crises temporárias ao regime fiscal.
Só que as crises fiscais só se renovaram e, na prática, esses fundos serviram como a criação de novos impostos pelo estado do Rio de Janeiro.
Os fundos são considerados novos impostos porque, na prática, criaram arrecadação para o estado da ordem de 10% do ICMS que seria descontado pelo benefício fiscal. Só que a Constituição Federal reserva à União o direito de criar novos tributos.
Ainda assim, novos tributos só podem ser criados se respeitadas garantias constitucionais como a anualidade do tributo. Isto é, impostos não podem ser criados para cobrança no mesmo exercício orçamentário e, pelo princípio da noventena (ou anterioridade qualificada), também não podem ser cobrados antes de decorridos 90 dias do exercício orçamentário do ano seguinte à criação.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.635, protocolada no Supremo Tribunal Federal (STF), a Confederação Nacional da Indústria (CNI) detalha essas ilegalidades para que a criação dos fundos seja declarada inconstitucional. Isso porque, na prática, esses fundos (FEEF e FOT) fizeram com que o aproveitamento de benefícios fiscais esteja vinculado ao pagamento de 10% de ICMS para tais fundos.
“Da forma que foram criados, o condicionamento possibilitou que a fruição de benefícios relacionados ao ICMS dependesse de depósito prévio nesses fundos. Esse depósito tem natureza de tributo. Daí entende-se que o Rio de Janeiro criou tributo novo e que invade a competência da União para isso”, explica o advogado Pedro Henrique Siqueira, da Confederação Nacional da Indústria.
A ADI 5.635 é relatada pelo ministro Luís Roberto Barroso, que já apresentou voto favorável parcialmente à declaração de inconstitucionalidade dos fundos. O julgamento começou no plenário virtual do STF no dia 13 de maio, mas três dias depois o ministro André Mendonça pediu vista do processo, o que suspendeu o julgamento desde então.
Para o advogado Leonardo Alfradique Martins, do Machado Meyer, que representa o Instituto Brasileiro de Petróleo (IBP) como amicus curiae na ação, o assunto merece o olhar atento dos ministros.
“O voto do ministro Barroso passa batido em uma série de violações. O caso de fato merece um debate mais intenso entre ministros”, avalia Martins.
Indústria do petróleo
O advogado cita a indústria de petróleo como exemplo icônico das violações que esses fundos promoveram. Isso porque para aderir ao Repetro, o regime especial de tributação do setor, empresas precisam renunciar à devolução legítima de ICMS a que teriam direito.
Há, portanto, uma condição onerosa para a adesão ao benefício fiscal. No entanto, depois da criação dos fundos, empresas passaram a não só renunciar à devolução do ICMS como também tiveram de pagar esse adicional de 10% do valor que seria descontado do ICMS.
“Há uma súmula antiga do STF (Súmula 544), que fala disso, como isenções tributárias concedidas sob condição onerosa não podem ser livremente suprimidas. Isso é uma quebra total da segurança jurídica e do planejamento dos contribuintes”, explica o advogado do Machado Meyer.
Martins exemplifica ainda que normas já proibiam a incidência dos fundos sobre benefícios fiscais. “Havia essa previsão para evitar retroatividade contra contribuintes”, destaca.
Em tese, a criação desses fundos havia sido possibilitada pela edição do Convênio Confaz 42/2016, supostamente para ajudar estados a se recuperar. Porém, é contestada a legitimidade e a legalidade desse convênio para impor condições ao aproveitamento de benefícios fiscais, especialmente porque as normas criadas pelo estado do Rio de Janeiro depois disso retroagiram e afetaram até benefícios fiscais anteriormente concedidos e não só os benefícios posteriores à edição deste convênio e da norma fluminense.
“As normas tributárias e a própria jurisprudência do STF impõem os limites para a atuação do Conselho Nacional de Política Fazendária e, por conseguinte, dos próprios Estados, a revelar que o modelo adotado pelo FEEF e pelo FOT é incompatível com a Constituição Federal”, destaca Siqueira, da CNI.
Fernando Facury Scaff, professor titular de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP), elenca que há ilegalidades em toda a cadeia de eventos que envolve a criação desses fundos e a limitação dos benefícios fiscais.
“A criação desses fundos já está errada, a redução dos incentivos fiscais, como vem sendo feita pelos estados, está errada e consequentemente criar condicionantes para o gozo dos incentivos fiscais remanescentes também está errado. A posição da CNI no caso está adequada”, afirma Scaff. “O Supremo tem tentado corrigir as situações, mas nem sempre os estados obedecem”, acrescenta.
