Clara Cerioni
Há duas semanas, o procurador-geral da República (PGR), Augusto Aras, ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 6562), com pedido de medida cautelar, questionando a constitucionalidade do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira (BEP), uma gratificação paga mensalmente pela União aos ocupantes dos cargos de auditor-fiscal e de analista tributário da Receita Federal do Brasil.
Na petição inicial, o PGR argumenta que os artigos 6 ao 25 da Lei 3.464/2017, que instituiu a bonificação, violam o artigo 39 § 4º e § 8º da Constituição Federal. O parágrafo 4 da norma estabelece que o “membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória”. O parágrafo 8 prevê que a remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º.
Para Aras, o pagamento de gratificações adicionais, verbas ou parcelas extras de caráter pecuniário, que seja cumulável com modelo constitucional unitário de remuneração por subsídio, exige um “desempenho de tarefas extraordinárias, distintas daquelas ínsitas às funções do agente público ou membro de Poder, o que não se verifica neste caso”.
A ADI está sob relatoria do ministro do STF Gilmar Mendes, que adotou um rito abreviado, ao negar a medida cautelar solicitada pela PGR.
Para além da constitucionalidade ou não do BEP, a implementação do bônus de forma precária criou uma série confusões acerca das metas adotadas para seu pagamento. Um dos temores por parte do empresariado foi o de que, após a implementação da gratificação, se consolidaria no país uma espécie de indústria da multa no âmbito da fiscalização tributária, aumentando ainda mais o contencioso tributário brasileiro.
Isso porque a Medida Provisória (MP) 765, que instituiu o bônus, determinou que a fonte de recursos para o pagamento dos valores viria do Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (Fundaf). Este fundo é proveniente dos valores reavidos por meio de sanções administrativas pela sonegação fiscal por parte dos auditores da Receita Federal.
Após convertido em lei, contudo, o texto deixou de informar a fonte de recursos da qual será proveniente o pagamento da bonificação. Hoje, o valor sai do orçamento da União. Essa questão também depende de regulamentação por parte do governo, que pode ou não, decidir manter o Fundaf como provedor do pagamento do bônus.
De acordo com um estudo realizado no ano passado pela EY, a pedido do Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO), após a implementação do bônus — mesmo sem a regulamentação — verificou-se um crescimento do valor total das autuações pela fiscalização da Receita Federal.
Em 2015 e 2016, o montante não passava dos R$ 120 bilhões. Ao passo que, em 2017, as autuações chegaram a R$ 200 bilhões e, em 2018, foram de R$ 170 bilhões. Veja o estudo “Desafios do Contencioso Tributário” completo.
“No caso de configuração ou não de fraude tributária, a linha é tênue. No momento, o fiscal está com a caneta na mão e precisa decidir qual multa ele vai aplicar”, explica Andrea Mascitto, sócia da área tributária de Pinheiro Neto Advogados e professora da FGV Direito São Paulo. Para a especialista, se eventualmente a regulamentação impedir que esse valor arrecadado entre na pontuação do bônus, é possível que haja um efeito limitador na autuação dos fiscais, sem causar prejuízo às empresas.
Ao JOTA, o Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (Sindifsco Nacional) negou que haja relação do aumento das autuações com a implementação do bônus. “Nunca houve as tais metas para serem perseguidas. Isso não saiu do papel. Era uma ideia que não se confirmou”, disse Kleber Cabral, presidente do Sindifisco Nacional. Para ele, o aumento em 2017 e 2018 se deu devido à greve de 2016, que represou uma série de processos dentro da Receita Federal.
Quanto à ADI ajuizada pela PGR, que pegou os auditores e analistas da Receita Federal de surpresa, Cabral, afirma que a entidade entrará como amicus curiae no STF para acompanhar as discussões.
Segundo ele, o argumento utilizado na petição inicial não tem fundamento, uma vez que, desde 2017, a gratificação é paga não mais por subsídio, que veda o pagamento de vantagens pecuniárias, mas sim por vencimento básico, que não faz essa restrição. “Para as categorias do funcionalismo público que não recebem por subsídio, como é a nossa, já é praticamente intrínseco que haja alguma gratificação”, diz Cabral.
Há, no entanto, algumas lacunas de interpretação deixadas na lei que instaurou o pagamento do BEP, segundo avalia o advogado especialista em Direito Administrativo, Pedro Henrique Costódio.
Isso porque, a partir da legislação, os auditores e analistas deixaram de receber o pagamento pela modalidade subsídio e passaram a receber por vencimento básico do salário, acrescido do valor do bônus de eficiência, que na teoria deveria ser variável a partir da regulamentação pelo comitê.
A lei estabeleceu, ainda, que o pagamento do BEP não deveria integrar o valor recebido pelo vencimento básico. Segundo a Lei 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos federais, o pagamento pela modalidade de vencimento básico deve ter um valor fixado por lei, não sendo permitido acréscimos variáveis não fixados.
Dessa forma, a mudança instituída pela lei não incorporou efetivamente o bônus à remuneração por vencimento básico dos integrantes das carreiras. Ao mesmo tempo, não estabeleceu de forma clara no texto da legislação que a modalidade de pagamento aos auditores e analistas permitiria o recebimento de uma parcela de bônus variável.
“Em verdade, se trata de um aumento na remuneração por meio do somatório do bônus de eficiência aos vencimentos básicos. Na prática, o vencimento permanece inalterado e a categoria pode sofrer com a insegurança jurídica do acréscimo dos valores do BEP”, diz Costódio.
A discussão suscitada por Aras abre um novo capítulo da novela que envolve a legalidade do pagamento do BEF, que já vem sendo questionada em diversas instâncias do Poder Judiciário há pelo menos três anos.
Para entender a complexidade do debate, é preciso voltar para o mês de outubro de 2016, quando se iniciou a greve dos auditores da Receita Federal. A paralisação durou até o início de janeiro do ano seguinte, momento em que o governo federal brasileiro editou a MP 765, que posteriormente foi convertida na Lei 13.464.
Inicialmente, a MP designava que o valor a ser distribuído a título de bônus corresponderia à totalidade (i) das multas tributárias arrecadadas e (ii) da receita obtida com a alienação de bens apreendidos pela Receita Federal. Essas definições geraram inúmeras reações de atores da sociedade civil.
Na época, a Comissão de Direito Tributário da Ordem dos Advogados do Brasil emitiu um parecer contrário à implementação da bonificação, que considerou como inconstitucional. O documento, assinado pelo advogado Igor Mauler Santiago, diz que “os riscos são evidentes demais para ser ignorados: exacerbação das multas aplicadas – a lei federal gradua-as de 0,33% a 225%, com critérios de diferenciação às vezes subjetivos; endurecimento da jurisprudência administrativa na matéria; aumento da litigiosidade judicial; encarecimento das garantias exigidas do contribuinte… Em suma, aumento do custo Brasil”. (leia na íntegra)
No entanto, o que de fato aconteceu é que, quando a MP chegou no Congresso Nacional e foi convertida na lei, a base de cálculos proposta pela União não foi aprovada. O que a legislação estabeleceu foi um reajuste salarial a oito categorias e a instituição do bônus de produtividade aos auditores e técnicos, que dependeria da criação de um Comitê Gestor do Programa de Produtividade da Receita Federal do Brasil, composto de representantes do Ministério da Fazenda, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e da Casa Civil da Presidência da República. Os termos do Comitê deveriam ser definidos em ato posterior do Poder Executivo federal.
Ficaria a cargo do Comitê, que deveria ser instituído, segundo o texto da lei, até março de 2017, estabelecer a forma de gestão do programa de bônus e a metodologia para a mensuração da produtividade global da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Deveria, ainda, fixar o índice de eficiência institucional do órgão.
Enquanto essas previsões não fossem colocadas em prática, definiu a legislação, seria pago mensalmente o valor de R$ 3 mil aos ocupantes do cargo de auditor fiscal e de R$ 1,8 mil aos ocupantes do cargo de analista tributário da Receita Federal do Brasil. O montante seria concedido “a título de antecipação de cumprimento de metas, sujeitos a ajustes no período subsequente”.
Mesmo com as previsões da legislação, até hoje, três anos depois, não houve nenhum tipo de regulamentação ou definição de metas para o pagamento desse bônus — ampliando ainda mais a insegurança jurídica, não só para a categoria, como para o próprio sistema de contencioso tributário brasileiro.
Atualmente, seguem sendo pagos mensalmente os R$ 3 mil aos auditores e os R$ 1,8 mil aos analistas da Receita. Na prática, o pagamento se tornou um incremento salarial de natureza genérica desatrelado de quaisquer metas e produtividade.
Para tentar resolver as inseguranças em torno do bônus, em 2019, o ministro do Tribunal de Contas da União (TCU) Bruno Dantas deu início a uma discussão sobre a regularidade desse pagamento. Ele foi designado relator da representação TC 005.283/2019-1, que partiu da Secretaria de Macroavaliação Governamental (Semag) do tribunal. Em seu voto, Dantas adotou um viés não de constitucionalidade, mas sim do impacto fiscal da gratificação.
Em sessão realizada em agosto de 2019, o plenário do TCU apreciou parecer do relator e determinou um prazo de 30 dias para que o governo regulamentasse a compensação financeira pelo pagamento do bônus, com base na Lei de Responsabilidade Fiscal.
Anualmente, a União desembolsa por ano cerca de R$ 1 bilhão para pagar a bonificação.
No acórdão 1921/2019, o TCU aponta que o Ministério da Economia informou que a regulamentação do bônus poderia ocorrer por meio de edição de decreto.
Após a determinação do TCU, a União, por intermédio da AGU, interpôs um pedido de reexame do acórdão, alegando que não poderia expedir um decreto autônomo sobre a matéria sem aval do Poder Legislativo. Análise do pedido da Secretaria de Recursos do TCU, de 21 de maio de 2020, reconhece que “a instituição de decreto para regulamentação de assunto reservado à lei específica, de fato, ultrapassa a competência do Chefe do Poder Executivo e deve ser objeto de enfrentamento por esta Corte”. (leia na íntegra). Agora, a questão está pendente novamente de julgamento pelo TCU.
Críticas
Outra crítica ao bônus, na forma com que foi estabelecido na MP, é a de que ele impactaria também na celeridade dos julgamentos realizados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), já que o órgão é composto por metade dos conselheiros que são auditores da Receita Federal.
“Não lembro de ter uma questão muito específica, lembro que era mais uma reação crítica dos advogados. A crítica era pelas multas e penalidades, mas isso não se consolidou ao longo do tempo”, diz Ronaldo Apelbaum, advogado tributarista na APGI e ex-conselheiro do Carf.
Para Igor Mauler Santiago, a proposta inicial da bonificação poderia, de fato, agravar as autuações feitas pelos auditores, uma vez que isso se reverteria em benefício deles próprios. “Sem colocar em dúvida a honestidade pessoal dos fiscais e dos julgadores, é preciso que as instituições brasileiras tenham salvaguardas para evitar possíveis prejuízos”, afirma.
Segundo os especialistas ouvidos pelo JOTA, o BEP agrava o problema do contencioso tributário gigantesco brasileiro. Em 2018, por exemplo, o estoque de crédito tributário contencioso da União foi de R$ 3,4 trilhões, representando 50,5% do PIB do país. “Em vez de se adotar uma política para reduzir o contencioso, se adotou uma que estimula”, afirma Santiago.
Para a professora Andrea Mascitto, na teoria, uma proposta de bonificação para o servidor público não deve ser rejeitada, mas isso não pode estar atrelado a uma meta pessoal ou a números de autuações. “Seria interessante se os auditores, por exemplo, fossem gratificados de acordo com as inteligências tecnológicas que eles trouxessem para dentro da Receita Federal, justamente para resolver esse problema gigante do contencioso tributário que temos”, diz.
Ela explica, ainda, que essa política adotada é prejudicial para a própria saúde financeira do governo, uma vez que multas pesadas têm sido cada vez mais questionadas na Justiça.
“Valores altos rendem a possibilidade de negociação com o Fisco. Então o auditor faz a autuação, depois o contribuinte não consegue reduzir no âmbito Administrativo e vai para o Judiciário. Isso gera mais contencioso, que por consequência, trará um custo para o governo, inclusive se ele precisar reexaminar os procedimentos adotados pela Receita”, diz, acrescentando que “é temerário o governo aumentar a eficiência só via autuação, quando depois ele vai pagar a conta do Judiciário”.