Bruno Queiroz Cunha
Muito se tem escrito sobre os reflexos da pandemia de Covid-19 sobre a regulação estatal, inclusive neste JOTA. Em recentes publicações aqui veiculadas, já se analisaram os efeitos de propostas de moratória pelo não pagamento do consumo de serviços públicos[1], as alternativas à disposição do Estado para remediar o impacto econômico-financeiro sobre o caixa de empresas concessionárias[2] e, referente à defesa da concorrência, as implicações de medidas legislativas de “isenção antitruste”, ou seja, das hipóteses em que critérios para a aferição de danos concorrenciais seriam flexibilizados[3].
Essas análises, feitas por especialistas, são educativas e úteis, pois oferecem uma visão qualificada sobre possíveis conflitos entre ideias para o enfrentamento da crise trazida pela pandemia de Covid-19 e as fronteiras jurídicas e institucionais em vigor.
Neste artigo, contribuo com o debate a partir de uma visão complementar. A preocupação se volta para transformações mais profundas e, em certo sentido, mais duradouras, pois relacionadas às bases do modelo regulatório brasileiro e sua sustentabilidade no médio e longo prazos.
A esse respeito, tenho como premissa que as incertezas agudas derivadas da pandemia não terão qualquer compromisso com a “normalidade” institucional pré-crise e, por isso, novos remédios serão requeridos.
Se há consenso quanto à necessidade de um papel mais ativo do Estado no atual estágio da crise econômico-sanitária mundial, com governos de diferentes colorações político-ideológicas mundo afora abraçando um tipo de “keynesianismo de guerra”, persiste ainda uma séria dúvida quanto ao porvir.
Em artigo na Folha de São Paulo[4], um grupo de economistas esclareceu não haver unanimidade em seu meio profissional quanto ao receituário a ser seguido em mais longo prazo. No que concerne aos desdobramentos institucionais, estes tenderão, como de costume, a seguir a direção dada por alterações na esfera da política econômica, em suas dimensões fiscal e monetária, além da dinâmica internacional do fluxo de capitais e creditícia.
Nesse sentido, embora não se possa precisar nem o grau, nem a velocidade de alinhamento, reformas institucionais e reordenamentos administrativos, inclusive no que toca a arcabouços regulatórios, acompanharão a rota traçada por ajustes em nível mais macro, tanto econômicos quanto políticos. Se, em nível global, mesmo os últimos ainda se vêem sob disputa, o que dirá dos primeiros.
Todavia, algumas ideias sobre a repercussão específica no terreno regulatório podem ser lançadas. Primeiramente, deverá se aprofundar o trade-off entre pressões por menos regulação, calcadas num suposto ganho de eficiência econômica advindo do alívio da carga burocrática sobre o setor privado, e metas de controle estatal para a contenção de riscos, sejam eles sanitários, sejam aqueles concernentes à estabilidade da circulação de mercadorias e a oferta de serviços essenciais. O binômio afrouxamento e recrudescimento simultâneo de regras e obrigações aparecerá como um delimitador constante da ação regulatória.
Medidas de quarentena oferecem um bom exemplo do embate a ser travado. Como se sabe, tais medidas restringem ou vedam por completo a mobilidade humana e a atividades econômica a um conjunto amplo de agentes.
Ressalvam, contudo, aqueles que atendem a critérios de essencialidade e que, por isso, precisam ter preservada sua possibilidade de circulação. Como também já se tem claro, medidas de quarentena poderão seguir por um longo período e – o que agrega complexidade – de maneira intermitente.
Serão, portanto, ativadas e desativadas, em maior ou menor grau, a depender da evolução dos dados de saúde e econômicos e sob a influência de argumentos regulatórios e objetivos de política pública nem sempre convergentes, à primeira vista.
Observemos também o que passa com o setor aéreo e aeroportuário. Empresas que nele operam vêm recebendo, em diversos países, atenção especial do ponto de vista do suporte governamental, como forma de atenuar os prejuízos financeiros trazidos pela crise.
A regulação compõe esse esforço governamental, na medida em que decisões de reprogramação de obrigações e metas de investimento têm sido apresentadas. Esse é o espírito da Medida Provisória nº 925/2020, cujo propósito é relaxar obrigações para as empresas aéreas, atenuando os impactos da crise sobre as empresas.
No mesmo setor econômico, contudo, imposições outras de caráter sanitário ou consumeristas também apontam para novidades no panorama regulatório e, neste caso, provavelmente com maior carga de obrigações.
Na Europa, por exemplo, existe pressão crescente por limitações significativas na quantidade de rotas domésticas. Nos vôos internacionais e já para a próxima temporada de verão do hemisfério norte, medidas onerosas que abarcam a necessidade de testes prévios ao embarque dos passageiros estão sendo aventadas.
Some-se a elas os chamados “tourist corridors”[5], ou seja, mecanismos pelos quais se discriminam viajantes em função de sua origem, na tentativa de privilegiar passageiros advindos de aéreas tidas como de menor incidência do coronavírus, facilitando sua entrada em outros territórios. Como essas novas determinações serão equacionadas, financeira e eticamente, ainda está por ser visto.
Esse cenário de multiplicidade de medidas em diferentes direções se repetirá em distintos setores. A maior maleabilidade regulatória – chamemos assim – que daí resultará já induz a propostas inovadoras, além de críticas importantes a ferramentas hoje entendidas como melhores práticas e que talvez não venham a deter a mesma eficácia num futuro próximo.
Comecemos pelas primeiras. Cary Coglianese, da Universidade da Pensilvânia e especialista em direito regulatório e administrativo, sustenta que o novo contexto regulatório a se conformar deverá ser propenso a iniciativas que ele define como de “des-regramento”, ou “unruling”[6].
O unruling guarda similaridade com o instrumento conhecido como “feriado regulatório”, que se traduz na dispensa da aplicação de regras regulatórias em casos específicos e por vezes de modo apenas transitório, a fim de que se possa abrir espaço para resultados socialmente vantajosos, porém incertos. Ou seja, faz-se a gestão do risco e da incerteza de maneira controlada e com fins estabelecidos.
Isso demanda precisão analítica por parte do poder público quanto às situações fáticas que ensejam um tratamento diferenciado, customizando as respostas. Nesse sentido, o unruling difere da pura e simples desregulação, pois não significa necessariamente a retração programada do Estado ou a diminuição de sua potência regulatória, mas talvez o contrário.
Ele também não se confunde com práticas de “orçamento regulatório”, que de certa forma se coadunam com ideias de “revogaço” ou “revisaço” regulatório, no Brasil formalizadas, entre outros, por meio dos decretos 9.757/19, 9.917/19 e 10.179/19.
As práticas de orçamento regulatório são controversas, ainda que bastante difundidas. Rótulos como “one in, two out” ou “one in, three out” são bastante conhecidos no meio regulatório e indicam, basicamente, a quantidade de normas que devem ser revogadas como condição para que uma nova seja publicada.
Em virtude de sua natureza pouco sofisticada e generalizante, Cass Sunstein, em recente artigo no New York Times[7] no qual dialoga com a nova realidade regulatória produzida pela pandemia de Covid-19, tratou-as sumariamente como “absurdas desde seu início”.
Para ele, esse tipo de prática poderia induzir a graves erros e colocar em risco a população, além de atentar contra o julgamento técnico dos reguladores e formuladores de política, cerceando-os no exercício de sua expertise.
A posição de Sunstein é complementar à de Coglianese. Ao se oporem à rigidez e ao controle apriorístico da função regulatória, ambos defendem que a decisão dos reguladores esteja verdadeiramente sintonizada com a nova realidade fática que ora se desenvolve.
Em linha com essas contribuições, parece forte o impulso para que o novo roteiro regulatório que se molda assente-se na necessidade de intervenções estatais mais customizáveis, dinâmicas e coordenadas – portanto, menos genéricas e unidirecionais.
Ou seja, do Estado será exigida capacidade de diferenciação, ponderação de objetivos de maneira articulada e manejo de múltiplas ferramentas, em face de situações concretas. Isso sugere outro reflexo possível da nova dinâmica regulatória que se avizinha, a reordenação de princípios basilares. A eficiência econômica, mola mestra da regulação como hoje a conhecemos, ainda que siga instrumental, poderá perder peso relativo.
Princípios antes subsidiários, como robustez e resiliência da indústria regulada (que remetem a preocupações sistêmicas com as cadeias industriais e comerciais), alçarão em importância.
Na prática, isso significará que o que antes poderia ser aferido como ineficiência, perda ou desperdício, poderá, no futuro, ser entendido como reserva técnica ou capacidade ociosa emergencial, haja vista a eventualidade de novas grandes crises. Difícil imaginar, portanto, que os limites dos arcabouços institucionais hoje existentes supram plenamente as novas demandas que se apresentarão.
Fugir de generalizações, flexibilizar quando necessário e, com agilidade, inverter a trajetória e conferir maior peso regulatório estatal sempre que o imperativo real assim demandar será, possivelmente, a rotina de instituições regulatórias no futuro, certamente para as mais eficazes.
Os reflexos na cadeia decisória e normativa também não serão pequenos – haverá um retrabalho institucional a ser feito, que também levará em conta robutez e resiliência. Isso, contudo, tornará a regulação, enquanto função estatal, mais importantes no arsenal de políticas públicas. Não menos.
[1] Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/moratoria-e-servicos-essenciais-medida-bem-intencionada-com-efeitos-indesejaveis-16042020>.
[2] Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/riscos-reequilibrios-forca-maior-e-covid-19-em-contratos-de-concessao-20042020>.
[3] Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/isencao-antitruste-no-pl-1179-2020-justificativas-e-riscos-23042020>.
[4] Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2020/04/o-falso-consenso-entre-os-economistas.shtml>.
[5] Disponível em: <https://www.bbc.com/news/world-52450038>.
[6] Disponível em: <https://www.theregreview.org/2020/04/20/coglianese-obligation-alleviation-during-covid-19-crisis/>.
[7] Disponível em: <https://www.nytimes.com/2020/04/17/opinion/coronavirus-trump-regulations.html>.
