Opinião & Análise

CADE

Isenção antitruste no PL 1179/2020; justificativas e riscos

Uma análise sobre os desafios do CADE, em tempos de pandemia

Cade
Sede do Cade - Crédito: JOTA imagens

Recentemente, no dia 3 de abril, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei (PL) nº 1179, de 2020, que “dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19)”. Os dispositivos mais comentados desse PL são aqueles relacionados à locação de imóveis urbanos (a versão aprovada pelo Senado manteve somente a suspensão das ações de despejo). O PL, contudo, é mais amplo e trata de condomínios edilícios, do regime societário e do regime concorrencial, objeto deste artigo.

O regime concorrencial é tema do Capítulo X, art. 17, segundo o qual:

– as condutas de venda de mercadoria ou prestação de serviços injustificadamente abaixo do preço de custo e de cessação parcial ou totalmente das atividades da empresa sem justa causa comprovada, praticadas até 31 de outubro de 2020, não serão ilícitos concorrenciais;

– as análises das demais condutas tipificadas como possíveis ilícitos concorrenciais pelo art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011, praticadas entre 20 de março de 2020 e enquanto durar a declaração do estado de calamidade pública contida no Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, deverão, quando eventualmente investigadas, considerar as circunstâncias extraordinárias decorrentes da pandemia do Coronavírus (Covid-19);

– duas ou mais empresas poderão, entre 20 de março de 2020 e enquanto durar a declaração do estado de calamidade pública contida no Decreto Legislativo nº 6, de 20 de 2020, celebrar contrato associativo, consórcio ou joint venture, sem que isso seja caracterizado como um ato de concentração, com a ressalva de que essa medida não afasta a possibilidade de análise posterior do ato de concentração ou de apuração de infração à ordem econômica dos acordos que não forem necessários ao combate ou à mitigação das consequências decorrentes da pandemia do Coronavírus (Covid-19).

Portanto, em virtude da pandemia de Covid-19, o art. 17 do PL nº 1179, de 2020, cria uma espécie de isenção antitruste temporária. Em sua Justificação, o PL menciona simplesmente que:

“algumas sanções por práticas anticoncorrenciais ficam suspensas, a fim de atender às necessidades da escassez de serviços e produtos. Cria-se um parâmetro para que, no futuro, certas práticas sejam desconsideradas como ilícitas em razão da natureza crítica do período da pandemia”.

A Justificação do PL não aponta, entretanto, o motivo de duas condutas receberem uma isenção antitruste incondicional enquanto as demais dependem das circunstâncias extraordinárias decorrentes da pandemia de Covid-19. Como já mencionado, entre 20 de março a 31 de outubro de 2020 (prazo esse que também não é abordado na Justificação do PL), as empresas poderão vender produtos a preços abaixo do custo e poderão encerrar atividades sem que tais práticas possam ser investigadas como ilícitos concorrenciais.

Assim, no período em questão: nenhuma empresa pode ser acusada de preço predatório; e uma empresa verticalizada que feche uma empresa controlada produtora de insumos para ela própria e para rivais não poderá ser condenada por fechamento de mercado. Presume-se que o PL considera que essas duas condutas serão mais prováveis que as demais ou que uma isenção antitruste para as demais seria desproporcionalmente gravosa para o ambiente concorrencial.

De modo semelhante, a Justificação do PL não explica o motivo de apenas os contratos associativos, as joint venture e os consórcios foram descaracterizados, temporariamente, como atos de concentração. Presume-se que o PL considere que, entre as modalidades de concentração empresarial, esses arranjos serão os mais usados pelas empresas para enfrentarem a pandemia (provavelmente pela maior facilidade de serem revertidos) e que a flexibilização para as demais formas de concentração empresarial produziriam efeitos desproporcionalmente gravosos para o ambiente concorrencial.

A isenção antitruste proposta pelo PL nº 1179, de 2020, pode ser interpretada como o reconhecimento de que, durante a situação extraordinária da pandemia de Covid-19: a defesa da concorrência deveria ser flexibilizada em prol de outros objetivos, tais como a manutenção do emprego, a sobrevivência de empresas e a garantia do abastecimento de produtos e serviços; a atuação coordenada dos agentes econômicos pode ser essencial para manter o mercado funcionando em condições minimamente aceitáveis.

É preciso observar, ainda, que o dano da materialização do cenário de destruição do capital pode comprometer setores vitais para o País enfrentar a pandemia e, posteriormente, para retomar o crescimento econômico. Por isso, não veremos essa medida apenas no Brasil. Outros países já implementaram algo semelhante e outros farão o mesmo.

De fato, as medidas de isolamento social provocam reduções drásticas na demanda de alguns bens e serviços, as quais podem deflagrar uma desorganização na cadeia produtiva capaz fechar empresas.

Ou seja, a crise gera incertezas e problemas econômicos e financeiros para as empresas. Em alguns casos, a queda na demanda pode levar à redução de preços hoje e, no futuro, à majoração de preços pelo menor número de empresas no mercado. Em outros casos, o fechamento de empresas ou o aumento expressivo na demanda provoque no curto prazo uma escalada nos preços, fruto da redução da concorrência e da maior probabilidade de abuso de posição dominante.

A isenção antitruste permite, portanto, que as empresas, por meio inclusive de condutas concertadas, busquem formas de manter minimamente organizado o mercado em que atuam. Isso pode envolver a adoção de mecanismos que envolvam planejar a produção, comprar insumos em conjunto e compartilhar ativos para dividir custos e garantir a oferta do bem ou serviço, entre outras ações empresariais. Nesse momento, a busca pela sobrevivência passa a ser a estratégia de muitas empresas e para isso, a atuação coordenada pode ser vital. Ademais, a desorganização hoje de um mercado pode se mostrar algo trágico no futuro para a própria concorrência.

No contexto acima, as medidas previstas no PL nº 1917, de 2020, parecem adequadas. Contudo, é preciso enfatizar o que elas significam, na prática, para compreendermos os seus riscos. Empresas poderão, por exemplo, formar um cartel e praticar venda casada e alegar que essas condutas foram necessárias para enfrentar as consequências da pandemia. Caberá ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) analisar a tese em cada caso concreto. As empresas também poderão formar joint ventures sem a necessidade de notificar previamente essa associação empresarial para que o CADE avalie os efeitos potencialmente lesivos à concorrência.

O risco da isenção antitruste está associado ao comportamento oportunista por parte dos agentes econômicos. E é natural que ações com essa conotação ocorram. Reconhecendo essa possibilidade, o PL nº 1179, de 2020, prevê: a necessidade de demonstrar as circunstâncias extraordinárias decorrentes da pandemia de Covid-19 como forma de afastar a acusação do eventual ilícito, exceto para a venda de produto ou serviço abaixo do custo e para o fechamento de empresas; a possibilidade de a associação de empresas na forma de joint venture ou consórcio ser investigada como conduta lesiva à concorrência ou a notificação como ato de concentração. A exigência em questão, todavia, gera uma incerteza nas empresas que não sabem, a priori, se o CADE aceitará, por exemplo, uma eventual venda casada a partir da alegação de que foi necessária para enfrentar a pandemia.

Diante do risco de comportamento oportunista por parte dos agentes econômicos, em que a busca pela sobrevivência da empresa durante a pandemia pode ser usada para tentar mascarar toda a sorte de ilícitos, e considerando a necessidade de reduzir as incertezas geradas nas empresas de modo a prejudicar o objetivo da isenção antitruste prevista no PL nº 1179, de 2020, o desafio do CADE será desenvolver um instrumental analítico capaz de distinguir uma conduta praticada para enfrentar as circunstâncias extraordinárias decorrentes da pandemia de Covid-19 daquelas originadas na mera tentativa de obter lucros extraordinários associados à redução da concorrência.