Flávia Maia
Luiz Orlando Carneiro
O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar, nesta quinta-feira (9/12), a ação que discute a possibilidade de transferência de concessão ou do controle societário da concessionária de serviço público sem nova licitação. Até o momento, três ministros se manifestaram a favor da transferência de concessões entre empresas. O julgamento foi interrompido devido ao horário regimental e ainda não tem data definida para a continuação. A ação tramita há 18 anos no STF.
A mudança de posicionamento do relator, Dias Toffoli, deu novo rumo ao julgamento que tinha sido iniciado em plenário virtual, mas após um pedido de destaque do próprio relator, o caso passou a ser apreciado em plenário físico. Neste segundo julgamento, Toffoli votou pela improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.946 e, portanto, pela constitucionalidade do artigo 27 da Lei 8.987/1995, que permite a venda da concessão sem nova licitação.
Antes, no plenário virtual, ocorrido em agosto de 2021, o ministro tinha separado o voto pela impossibilidade de transferência da concessão e possibilidade de transferência do controle acionário. Na modulação, Toffoli tinha dado dois anos para que todos os órgãos públicos revissem os contratos que fizeram a transferência da concessão.
Na época, o voto de Toffoli no plenário virtual gerou uma grande discussão entre os setores empresariais e áreas do governo responsáveis pelas concessões. Advogados e empresas criticaram a decisão apontando que a exigência de uma nova licitação para os casos de transferência da concessão e do controle acionário traria insegurança jurídica e instabilidade para o mercado, pois os atos não implicam em burla à licitação, uma vez que cabe ao poder público aceitar ou não a operação.
Segundo os críticos ao até primeiro voto do relator, as consequências iriam desde o aumento dos riscos para os empreendedores até a alteração na precificação da concessão, uma vez que o investidor, sem poder transacionar a concessão, não saberia, ao certo, qual será o retorno recebido, o que aumenta o risco da operação.
A ação ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) sustenta na peça inicial que o artigo 27 é inconstitucional pois “formaliza a transferência da concessão e da permissão do serviço público sem prévia licitação, quando o artigo 175 da Constituição Federal preconiza sua obrigatoriedade”. Porém, no julgamento desta quinta-feira (9/12), o próprio Procurador-Geral da República (PGR), Augusto Aras, trouxe uma manifestação diferente do pedido inicial.
Aras manifestou-se para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 27 da Lei 8.987/95, assentando a possibilidade de transferência de concessão como medida excepcional, devidamente justificada e sempre precedida de oferta pública.
Os terceiros interessados, como associações de empresas de infraestrutura e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), sustentaram pela validade da lei e apontaram os prejuízos das alterações depois de 26 anos de vigência. O Advogado-Geral da União (AGU), Bruno Bianco, defendeu a constitucionalidade da lei, a segurança jurídica e destacou que no âmbito do Ministério da Infraestrutura, “a cada ano, cerca de 5% dos contratos são transferidos”. Em números, nesse setor, desde 2016, ocorreram 32 transferências de controle ou titularidade, todas absolutamente regulares”.
Voto de Toffoli
Durante a leitura do novo voto, Toffoli destacou que a norma impugnada é de “extrema relevância no contexto das concessões públicas, especialmente em razão do caráter incompleto e dinâmico dessas contratações, do prazo elastecido pelo qual perduram e, notadamente, da imbricada relação das concessões públicas com o mercado financeiro, principalmente após a edição a Lei nº 13.334/2016, que criou o Programa de Parcerias de Investimentos – PPI”.
De acordo com o ministro, uma eventual declaração de inconstitucionalidade dos atos de transferência previstos no art. 27 da Lei nº 8.987/95, não ficaria restrita ao universo de concessões regulamentadas pelo citado diploma legal. “Ela certamente repercutiria nas parcerias público privadas e nos contratos de concessão pertinentes a segmentos econômicos específicos, gerando séria instabilidade para todas as concessionárias e, por conseguinte, fazendo instaurar grande insegurança jurídica para os seus respectivos investidores. Além disso, toda a política estatal de financiamento, visando ao desenvolvimento social e econômico do país, ficaria inevitavelmente comprometida”, ressaltou.
Até o momento, acompanharam Toffoli os ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques.
