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Análise

Ortodoxia da vinculação ao instrumento convocatório resistirá ao novo coronavírus?

Pandemia passará e aprendizados vivenciados poderão agregar muito a nossa compreensão de mutabilidade contratual

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Desde que o mundo foi surpreendido com a pandemia causada pelo novo coronavírus, muito se falou e se escreveu sobre os efeitos da crise sanitária sobre os contratos administrativos, em especial sobre aqueles de longo prazo (notadamente as concessões e parcerias público-privadas).

De fato, é necessário debater, desde logo, como as teorias jurídicas e os termos contratuais irão albergar o assunto, endereçando responsabilidades e possíveis soluções para os custos e intercorrências geradas nesta verdadeira turbulência contratual que estamos vivendo. Temas como reequilíbrio econômico-financeiro, força maior, caso fortuito e reprogramação de investimentos são as pautas do momento – e, sem dúvidas, reverberarão por algum tempo.

O fato é que todas essas discussões evidenciam que momentos excepcionais exigem soluções não-usuais. Quando da concepção dos contratos de parceria[1] ora vigentes, jamais se imaginou que uma pandemia a nível mundial confinaria pessoas em casa, impedindo a execução projetada. Da mesma forma, não se supôs que os governos, sobrecarregados neste momento com dispêndios direcionados à saúde e à educação, teriam dificuldade de cumprir a distribuição de riscos feita em matriz contratual ou definida pela lei.

A crise do coronavírus escancarou, afinal, a vivacidade dos contratos de parceria. Ainda que pautados sob robusto arcabouço regulatório e institucional, os contratos de longo prazo contam com um elemento próprio da vida: a incerteza e inexatidão daquilo que virá. Não há como manter arregimentado em bases imutáveis aquilo que se fez em um quadrante já não mais existente. Não há como jurar compromisso àquilo que tem como essência a mutabilidade.

Contratos firmados por prazos de vinte, trinta anos certamente vivenciarão tantas outras crises como esta. E será necessário, novamente, utilizar-se da essência contratual para superá-las.

Um exemplo é simbólico. De iniciativa de diversos entes subnacionais, diversos contratos de parceria vêm servindo ao atendimento do mais límpido interesse público: ginásios e arenas concedidos à iniciativa privada, e inicialmente projetados para recepcionar eventos e partidas de futebol, servindo como hospitais de campanha[2]. É dizer: valendo-se de vínculos contratuais pré-existentes, os termos do jogo são mudados para atendimento de uma situação que, à época da licitação e da concepção do projeto, jamais se programou.

Não compõe, afinal, o objeto destes contratos a construção e operação de hospitais. Estariam eles, então, violando à vinculação ao instrumento convocatório? Mas é possível se falar em uma prevalência geral e abstrata deste princípio?

O princípio vem representado em ao menos duas disposições da Lei nº 8.666/93: primeiro no caput do art. 3º, ao prescrever a necessidade da própria licitação se vincular ao que prevê o edital; e, em um segundo momento, como cláusula obrigatória a constar no contrato administrativo, nos termos do art. 55, XI. A intenção do legislador é louvável:  em respeito à probidade, à impessoalidade e à isonomia, é defeso mudar-se as regras do jogo quando ele já tiver se iniciado, tanto na fase de seleção da melhor proposta quanto posteriormente, quando a avença já houver sido celebrada.

Mudar o contrato administrativo, afinal, depois que ele já tiver sido firmado, poderia violar a busca pela seleção da melhor proposta, uma vez que outros licitantes poderiam ter participado da licitação, e, consequentemente, outro poderia ser o preço pago pela proposta vencedora.

O conjunto de variáveis do que poderia ter acontecido à época da licitação caso as condições atuais fossem conhecidas naquele tempo, contudo, ocasiona elucubração infrutífera. Os dados de hoje estão postos, e é em observância a eles que soluções precisam ser propostas. Há, em essência, uma “mutabilidade compulsória”[3] quando novas variáveis passam a existir. É dever – e não faculdade – a alteração dos contratos administrativos, de forma que eles se readéquem às novas condições vivenciadas.

Em suma, há verdadeiro conflito entre o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e o princípio da eficiência, de forma que, no embate gerado, é preciso relembrar que a “utilidade da licitação não pode acarretar a inutilidade da concessão”[4]. Apegar-se ortodoxamente aos termos da licitação, afinal, nem sempre representará a melhor solução no curso da concessão.

Não se está a afastar com isso, contudo, o conteúdo jurídico daquilo que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório tenta imprimir. Diante da consecução do interesse público, é possível, mesmo em uma decisão de alteração contratual, zelar pelos valores aos quais se filia o referido princípio.

Alterações necessárias devem ser feitas, portanto, com respeito à tecnicidade, a economicidade, e aos valores trazidos pelo já conhecido caput do art. 37 da Constituição Federal.

Diversos movimentos já sinalizam tal premissa. Basta lembrar, por exemplo, que a Lei nº 13.448/2017 trouxe a possibilidade de prorrogação antecipada dos contratos de parceria, com a inclusão de novos investimentos sem que haja realização de nova licitação. O art. 8º da lei prescreveu, por exemplo, a incumbência do órgão ou entidade competente realizar estudo técnico prévio que fundamente a vantagem da prorrogação do contrato de parceria em relação à realização de nova licitação para o empreendimento[5].

O instituto chegou a ser apreciado em caso prático quando da submissão dos termos da prorrogação antecipada da Malha Paulista pelo Tribunal de Contas da União. Neste caso, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) cuidou de elaborar Análise de Impacto Regulatório analisando os cenários possíveis, atestando a vantajosidade da medida pretendida. O controlador externo, por sua vez, temperou sua decisão, de forma a aprovar a prorrogação antecipada mediante o cumprimento de condições específicas, aplicáveis ao caso analisado. O exemplo ilustra, assim, a visão pragmática de administrador e controlador, em prol do interesse público.

É este, aliás, o sentido trazido pela Lei nº 13.655/2018, que também oferece parâmetros ao reconhecimento da vivacidade dos contratos de parceria. E isso porque, além de privilegiar visão realista e consequencialista, o diploma convida o controlador a reconhecer as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente, quando da análise sobre a regularidade de conduta de ato e contrato, por exemplo. E isso é aplicável não apenas diante da turbulência contratual ora vivenciada, mas diante do conjunto de instabilidades enfrentadas durante a execução de contratos de longo prazo.

Contratos de longo prazo precisam, assim, ser vivenciados de forma orgânica, compreendidos como resultado de um conjunto de fatores que podem ser alterados, a qualquer tempo. São, com isso, fruto do contexto, tanto das condições econômicas e técnicas quanto daquelas aos quais se sujeitam os gestores públicos que os manejam. Compreender sua essência é enxergar possibilidades juridicamente defensáveis para sua alteração.

A ortodoxia na interpretação da vinculação ao instrumento convocatório gerará, tão somente, paralisia e ineficiência – sem temperança, manter-se-ão ajustes que não mais atendem finalidades públicas. É possível, noutro giro, vincular-se aos valores públicos, prestigiando também a eficiência e a consecução do melhor interesse público circunstancialmente considerado.

A pandemia passará. E os aprendizados vivenciados em período soturno poderão agregar muito a nossa compreensão de mutabilidade contratual.

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[1] Refere-se aqui ao conceito de contrato de parceria trazido pela Lei nº 13.334/2016, que assim dispõe nos termos do §2º do art. 1º: “consideram-se contratos de parceria a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante.”

[2] Sobre o assunto, o Infracast, podcast destinado a debater temas relacionados à infraestrutura, dedicou dois episódios: um com a Superintendente de Parcerias no Estado do Piauí, Viviane Bezerra, e outro com Rafael Carvalho, membro do Conselho da Progen, concessionária do Pacaembu. Isadora Cohen e Fernando Marcato também escreveram sobre o assunto em coluna do Jota: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/infra/ppps-e-concessoes-de-arenas-e-ginasios-no-combate-a-covid-19-03042020

[3] A expressão é de autoria de Marçal Justen Filho em JUSTEN FILHO, Marçal. Ainda sobre a mutabilidade dos contratos administrativos. In: Contratações Públicas: estudos em homenagem ao Professor Carlos Pinto Coelho Motta. BICALHO, Alécia Paolucci; DIAS, Maria Tereza Fonseca (org.). Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 91.

[4] Ibidem.

[5] O parágrafo primeiro do art. 8º traz o conteúdo mínimo que deverá constar no estudo a ser realizado, oferecendo, portanto, balizas importantes para a verificação da vantajosidade da medida para a Administração Pública, a saber: (i) o programa dos novos investimentos, quando previstos; (ii) as estimativas dos custos e das despesas operacionais; (iii) as estivas de demanda; (iv) a modelagem econômico-financeira; (v) as diretrizes ambientais, quando exigíveis, observado o cronograma de investimentos; (vi) as considerações sobre as principais questões jurídicas e regulatórias existentes; (vii) os valores devidos ao poder público pela prorrogação, quando for o caso.