Gustavo Carneiro de Albuquerque
Natália Hallit Moyses
Natália Resende Andrade Ávila
Priscila Cunha do Nascimento
Muitas vezes, sobretudo em situações de crise, assuntos já há muito debatidos são revisitados sob novos olhares. A pandemia decorrente do coronavírus reabriu algumas e iniciou outras várias discussões sobre o reequilíbrio econômico-financeiro nos contratos firmados com a administração pública.
Momentos como o que vivenciamos parecem nos exigir soluções mágicas, mas será que em algumas das situações enfrentadas já não possuímos instrumentos para propor soluções razoáveis?
O primeiro, de quatro artigos sobre o setor de infraestrutura de transportes federal em época de pandemia, traz discussões gerais acerca do reequilíbrio econômico-financeiro e algumas reflexões de pontos que vem sendo objeto de vários debates nos últimos meses.
Nos contratos de concessão (comum e PPPs), a manutenção do equilíbrio-econômico financeiro é pressuposto de sua existência[1] e a aferição do desequilíbrio passa por quatro etapas:
(i) a constatação da ocorrência de algum evento com potencial para afetar o equilíbrio inicial;
(ii) a verificação quanto à responsabilidade, à luz das disposições contratuais, pelo risco associado ao evento ocorrido;
(iii) a avaliação do impacto do evento, tomando como parâmetro o critério de apuração do equilíbrio; e
(iv) a escolha da medida mais adequada e eficiente para recompô-lo[2].
As questões envolvendo o equilíbrio econômico-financeiro de um contrato de concessão ganham ainda mais relevo com a queda na demanda e a perda de receita experimentada por alguns setores de infraestrutura de transportes, em razão da pandemia. No entanto, a eventual revisão de tais contratos não deverá seguir uma fórmula única, dependendo, conforme se verá adiante, de vários fatores.
Em outros países do mundo, as medidas e políticas públicas relacionadas aos efeitos da pandemia nos contratos de concessão de infraestrutura de transportes são variadas e dependem, em maior ou menor medida, dos modelos praticados e da maior ou menor participação estatal nas empresas que detém o direito de exploração das infraestruturas.
Não é desejável que os efeitos da pandemia acarretem a interrupção das atividades dessas empresas, e nem é razoável se retroceder para modelos em que o Estado, muitas vezes o titular daquele serviço público, retome sua exploração (muitas vezes com maior ineficiência), abandonando o modelo de regulador-fiscalizador.
A Espanha, por exemplo, previu um regime específico com relação às obras e serviços referentes às concessões públicas. Ainda, reconhecendo a pandemia como “força maior”, o Real Decreto-ley nº 8/2020 possibilitou o reequilíbrio por meio de uma extensão do prazo original em até 15% ou mediante alteração dos termos e condições econômicas iniciais, a fim de cobrir a diminuição das receitas e o aumento dos custos[3].
Já Portugal, por meio do Decreto-Lei nº 19-A/2020, de 30 de abril[4], estabeleceu que eventuais direitos ao reequilíbrio econômico-financeiro, decorrentes da pandemia, apenas podem ser concretizados pela prorrogação do prazo de execução das prestações ou de vigência do contrato, não sendo possível, independentemente de previsão legal ou contratual, a revisão de preços ou a assunção, por parte do poder público, de um dever de prestar à contraparte.
No Brasil, e não só para o setor de infraestrutura de transportes, a garantia de preservação da equação econômico-financeira dos contratos administrativos é trazida no âmbito da própria Constituição (art. 37, XXI). Nesse mesmo sentido, a Lei nº 8.666/1993, no seu já conhecido art. 65, II, “d”[5].
Nos contratos do setor de infraestrutura de transportes, quer se trate de concessão ou de arrendamento portuário, não é diferente, apesar de o reequilíbrio nesses, comparados aos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993, envolver maior complexidade em virtude de outras variáveis que se observam naturalmente em contratos de longo prazo e incompletos por essência.
Não há dúvida, portanto, quanto à possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro no âmbito dos contratos – administrativo comum ou de concessão/arrendamento – e da sua importância seja para a continuidade e a boa prestação do serviço público[6] seja para evitar o enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra[7].
É importante, por outro lado, observar as balizas existentes no próprio conceito de reequilíbrio econômico-financeiro para não deturpar sua finalidade ou dar margem a comportamentos oportunistas por quaisquer das partes. A condução dos processos de reequilíbrio, assim, deve se dar de maneira séria e comprometida de forma a mitigar o risco moral (moral hazard) e afastar atos de corrupção[8].
Nessa linha, no caso da pandemia do coronavírus, será fundamental distinguir comportamentos oportunistas de alguns players – que, por exemplo, pretendam inserir no bojo dessa discussão fatos ocorridos antes do coronavírus em contratos que já possuem elevado grau de inadimplência – de revisões contratuais limitadas a fatos decorrentes dos efeitos da pandemia.
A Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Infraestrutura, em consulta em tese formulada pela Pasta, abordou o tema dos efeitos jurídicos da pandemia causada pela disseminação do novo coronavírus sobre os contratos de concessão de infraestrutura de transportes, de forma mais geral, e concluiu que a pandemia pode ser classificada como evento de “força maior” ou “caso fortuito”, ou mesmo que as medidas de restrição ou suspensão de atividades econômicas, realizadas em decorrência do coronavírus, poderiam eventualmente ser classificadas como “fato do príncipe”. Na prática, não haveria grande relevância nessa distinção, pois em regra suas consequências jurídicas seriam as mesmas.
Mesmo com esse reconhecimento em tese, o parecer ressalvou dois pontos, que muitas vezes são esquecidos, mas merecem um destaque especial:
i) deve-se analisar a alocação de riscos de cada contrato, uma vez que é possível que algum contrato tenha estabelecido uma divisão diferente da tradicional entre riscos ordinários e extraordinários; e
ii) é necessário avaliar o efetivo impacto da pandemia nos contratos, caso a caso.
Em relação ao primeiro ponto, sabe-se que a alocação eficiente de riscos é uma das principais formas de alcançar valor (Value for Money) por meio de uma Parceria Público-Privada (PPP lato sensu).
Ou seja, uma das razões que podem gerar valor a essa modalidade de provisão de serviço é justamente a transferência de determinados riscos do setor público para o privado[9], contudo, deve-se ter razoabilidade em tal alocação, considerando, especialmente, qual a parte possui maior capacidade de:
i) controlar a probabilidade de ocorrência do evento;
ii) controlar o impacto do risco nos resultados do projeto; e
iii) absorver o risco com menor custo, se a probabilidade e o impacto dos riscos não puderem ser controlados[10].
É, portanto, imprescindível verificar como foi concebida a alocação de riscos de cada contrato.
No tocante ao segundo ponto, é também indispensável que se observe qual o impacto de fato ocorrido no contrato específico, considerando a possibilidade, totalmente factível, de que, em determinados contratos, não tenha ocorrido impacto que justifique o reequilíbrio econômico-financeiro.
Esses dois pontos brevemente mencionados ganham ainda mais importância quando se observam as peculiaridades de cada setor que compõe o guarda-chuvas do setor de infraestrutura de transportes.
Tais especificidades serão detalhadas nos próximos artigos, mas, importante desde já destacar, apontam para a desnecessidade ou até mesmo a inadequação de lei em sentido estrito para conferir uma solução a eventuais pedidos de reequilíbrio.
Dada a generalidade inerente a tal espécie normativa, longe de ser uma solução automática, essa alternativa por alguns aventada pode não ter os benefícios almejados – pelo contrário, pode prejudicar mecanismos contratuais e regulatórios já existentes.
O deferimento do reequilíbrio de um contrato, sobretudo para que seja preservada a isonomia do todo, exige uma análise caso a caso, envolvendo o estudo da respectiva matriz de risco e se de fato houve impactos no contrato.
Soluções estáticas e que desconsiderem as particularidades de cada contrato podem, ao contrário de garantir celeridade ao processo, criar obstáculos muitas vezes intransponíveis ou de difícil superação pelo gestor.
Por óbvio, sempre se busca coerência mesmo em meio às especificidades. Isso significa ter uma linha razoável de critérios e procedimentos, observadas as diferenças dos setores e, ainda, dos contratos que existem em cada um deles.
Essas diferenças já existem, são inerentes à essência de cada setor, e devem ser respeitadas. Ninguém melhor do que o próprio regulador para entender delas e do que é preciso fazer para enfrentar os problemas cumprindo os contratos com a sensibilidade necessária que o momento requer.
Não se ignora, por outro lado, o denominado “apagão das canetas”. A aclamada segurança jurídica deve ser vista tanto sob a ótica de aprimoramento das normas, da melhoria do ambiente de negócios e da governança regulatória, atraindo, por conseguinte, mais investimentos e players competitivos, quanto da perspectiva de assegurar ao gestor público a tranquilidade para decidir face aos obstáculos e as dificuldades reais inerentes à tomada de decisão[11] – no presente momento, ainda, sob pressão inegável de uma crise que assola a todos – sem ser responsabilizado posteriormente por algo feito com razoabilidade e observância de critérios e procedimentos estabelecidos.
Nesse contexto, surgem ideias criativas, uma boa parte com a genuína intenção de ajudar no endereçamento desses problemas, visando segurança jurídica e também celeridade.
Mas, como dito, muitas vezes se trata apenas de utilizar os mecanismos já existentes, com adequações, sempre que necessário, e, talvez o mais importante, com informação correta, articulação entre os intervenientes e, especialmente, boa fé e espírito colaborativo de todas as partes.
A mediação no âmbito da administração pública, por exemplo, é possível e já conta com instrumentos para ser realizada[12]. Nem sempre o consenso entre as partes é alcançado e, antes de submeter o conflito a uma solução heterocompositiva, é preferível tentar uma solução autocompositiva, valendo-se, por que não, desse mecanismo de solução de conflitos.
No âmbito da administração pública federal, a Lei nº 13.140/2015 conferiu poderes à Câmara de Conciliação Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal para a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares[13].
Caso, portanto, seja necessário aplicar esse mecanismo, a utilização de estrutura já existente na administração pública federal se mostra como uma segunda saída para alcançar a consensualidade não encontrada dentro do órgão responsável por analisar o reequilíbrio.
Nesse processo de conferir estabilidade ao sistema como um todo, sobretudo em momentos de crise, outro órgão que desempenha importante papel é o Tribunal de Contas da União.
Além de exercer seu mister de analisar a legalidade dos atos praticados (art. 71, IX da CF/88) sob a ótica externa ao do tomador da decisão, conferindo ainda mais transparência nas ações, esse órgão de controle externo pode também auxiliar no sentido de que o gestor tenha a segurança de que, ao seguir o contrato, as leis já existentes e as demais normas aplicáveis em cada caso, cumprirá suas respectivas atribuições sem posterior responsabilização por motivos desarrazoados.
Dado o panorama geral, e deixadas as especificidades para o que está por vir, a reflexão fica na esfera de que o cerne pode estar muito mais em tentar enxergar as diferenças, trabalhar em cooperação e fazer – o que muitas vezes é complicado – o simples, utilizando-se, sempre que possível e com as adequações necessárias, de instrumentos já existentes, com articulação e harmonia, ferramentas, essas sim, tão essenciais em momentos como o que vivenciamos.
[1] SILVA, Fabiane Tessari Lima da. Alocação de riscos em contratos de concessão comum e de PPPs: do rebus sic stantibus ao Pacta Sunt Servanda? Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, nº 5, p. 3346, mar./ago. 2014.
[2] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 192.
[3] Nesse sentido, os Estados Unidos, a França e a China também sinalizaram, em relação aos contratos públicos em vigência, que os contratados poderão recorrer ao instituto da “força maior” para pleitearem eventuais prorrogações de prazos e o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Disponível em: <https://www.griclub.org/news/infrastructure/a-pandemia-da-covid-19-e-suas-consequencias-no-ambito-das-contratacoes-publicas_1180.html>. Acessado em 25 de maio de 2020.
[4] Disponível em: <https://dre.pt/web/guest/pesquisa/-/search/132883341/details/maximized>. Acessado em 25 de maio de 2020.
[5] Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II – por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Pode-se citar, na mesma esteira, também o § 2° do art. 58 da Lei nº 8.666/93 e os §§ 2° e 4° do art. 9º da Lei nº 8.987/95.
[6] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. A Equação Econômico-Financeira do Contrato de Concessão: Aspectos Pontuais. Revista Eletrônica de Direito Administrativo, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 7, ago/set/out de 2006. Disponível em: <http://direitodoestado.com.br>. Acessado em 25 de maio de 2020.
[7] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 607.
[8] A esse respeito recomenda-se o texto de Affonso Celso Pastore: PASTORE, Affonso Celso. O setor privado e os investimentos em infraestrutura. In: ____ (org.). Infraestrutura: eficiência e ética. Rio de Janeiro: Elsevier, 2017, p. 28-29.
[9] SIEMIATYCKI, M.; FAROOQI, N. Value for Money and Risk in Public–Private Partnerships: evaluating the evidence. Journal of the American Planning Association, vol. 78, nº 3, 2012.
[10] PPP KNOWLEDGE LAB. Public-Private Partnerships Reference Guide Version 3. 2017. Disponível em: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/ppp-reference-guide-3-0. Acessado em 25 de maio de 2020.
[11] Vide art. 22 do Decreto-Lei nº 4.657/1942.
[12] De acordo com o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 13.140/2015, a mediação corresponde à “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.
[13] Vide art. 32, § 5º da referida Lei.
