Do Supremo

Faltam sete votos

Supremo tem 3 votos a 1 a favor da execução de pena em 2ª instância

Apenas Marco Aurélio foi contrário. Moraes, Fachin e Barroso foram favoráveis. Rosa Weber vota às 14h de quinta

2ª instância
Ministros Edson Fachin e Rosa Weber / Crédito: Fellipe Sampaio /SCO/STF

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fechou o primeiro dia de julgamento das ações que tratam da constitucionalidade da execução de pena a partir da condenação em 2ª instância com três votos a favor e apenas o voto do relator contrário a esta possibilidade. Nesta sessão, Alexandre de Moraes deu o voto mais esperado. Apesar de ter negado o habeas corpus do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, a posição dele era aguardada por ter se pronunciado sobre o tema apenas uma vez. 

Além dele, são esperados os votos da ministra Rosa Weber, que retomará o julgamento na sessão de quinta-feira (24/10), e do presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, o último a proferir o entendimento. No caso da ministra, a expectativa é se ela manterá o movimento que fez no HC de Lula, quando priorizou a colegialidade e acompanhou o grupo a favor da execução provisória, ou se decidirá de acordo com o que já disse ser seu entendimento pessoal sobre o tema. Na ocasião, ele foi clara ao dizer que o momento adequado para defender sua posição pessoal seria no julgamento das ADCs 43, 44 e 54.

Toffoli, por sua vez, é o criador da tese de que a execução deveria esperar pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ele poderá desempatar o plenário, caso os ministros votem conforme o fizeram no passado, ou defender a ideia de que se aguarde os recursos serem julgados no STJ. Assim, precisaria convencer cinco colegas para formar maioria. 

O STF analisa as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, do Patriota (antigo Partido Nacional Ecológico – PEN), do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e do PCdoB, respectivamente. O pedido nas ADCs é para que o Supremo reconheça a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) e revogue o pronunciamento do Plenário de fevereiro de 2016, que entendeu ser possível a execução provisória da pena.

O artigo 283 do CPP prevê: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Considerado um dos votos definidores do julgamento, o ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência, votando pela possibilidade da execução provisória da pena. Para ele, é preciso valorizar as instâncias que se debruçam sobre autoria e materialidade dos delitos, ou seja, 1° e 2° grau.

“A decisão de segundo grau é fundamentada. A decisão condenatória analisa de forma muito mais ampla a materialidade e autoria que a decisão lá de trás, do primeiro grau, que decretou prisão temporária, preventiva. Basta comparar a decisão de eventual preventiva com acórdão condenatório. Esse juízo de consistência, realizado pelo órgão colegiado, juízo natural de segundo grau, afasta, no tocante à possibilidade de prisão, a presunção de inocência. Porque há uma decisão colegiada escrita, fundamentada, reconhecendo materialidade e autoria do delito. Autoriza, portanto, a meu ver, a execução da pena.”

Ele fez uma defesa do respeito aos precedentes em nome da segurança jurídica. “É importante ressaltar que, durante os 31 anos de vigência da Constituição, esse posicionamento – possibilidade de execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação – foi amplamente majoritário em 24 anos. Apenas em sete anos vigorou entendimento diverso”, disse. 

Além disso, durante todos esses anos, as alterações de posicionamento não produziram impacto significativo no sistema penitenciário nacional. “Não se pauta a questão por estatísticas relativas ao sistema prisional. O que interessa é que a prisão depois da confirmação da pena pela 2ª instância esteja dentro do devido processo legal”, defendeu. Para ele, ignorar a possibilidade de execução provisória “seria atribuir eficácia zero ao princípio da efetiva tutela jurisdicional, em virtude de uma aplicação desproporcional e absoluta do princípio da presunção de inocência”.  

O ministro Alexandre de Moraes só chegou ao STF em 2017, por isso, não votou sobre o tema tantas vezes. Antes desta sessão, ele deu voto no caso do habeas corpus preventivo do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, em abril do ano passado. Na ocasião, ele também fez cálculos sobre o tempo em que vigorou o entendimento pela permissão da prisão provisória e da quantidade de ministros que passaram pela Corte que assim se posicionaram.

De acordo com ele, a posição é tradicional e majoritária, e vem prevalecendo em 75% do período de vigência da Constituição Federal. Além disso, foi adotada por 71% dos ministros da Corte, que atuaram desde 1988. Em votos proferidos na 1ª Turma, por diversas vezes o ministro demonstrou ter o mesmo entendimento de seu antecessor, Teori Zavascki, a favor da execução provisória da pena. 

Antes, ele fez, no início do voto, um discurso contra o que chamou de populismo jurídico, falando na dicotomia hoje existente entre o “bem” e o “mal” em decisões polêmicas do STF. “Lamentavelmente, grande parte da população passou a ser desinformada, bombardeada incessantemente com falsos mantras. Como ‘os direitos humanos atrapalha o combate à criminalidade, a defesa dos direitos e garantias vai contra o combate à corrupção! O STF precisa ouvir o clamor das ruas! Juízes devem decidir com base na vontade da maioria!’” De acordo com ele, o populismo judicial é incompatível com o exercício da judicatura. “Sempre é fácil se posicionar no meio da multidão.”

Na sequência, o ministro Luiz Edson Fachin, como era esperado, acompanhou a divergência. Relator da Lava Jato na Corte, ele já havia se debruçado sobre o tema outras vezes, relatando, por exemplo, o caso do ex-presidente Lula, quando também defendeu a possibilidade de prisão antecipada. Ele refutou o argumento central de Marco Aurélio, para quem a Constituição não permite entendimento diverso senão a proibição de execução de pena antes do trânsito em julgado.

“Muito diretamente, ainda sem fazer redução da complexidade são os dois dispositivos, um infraconstitucional e outro constitucional, que traduzem debate entre significantes culpado e preso, que indica que não é evidente nem inequívoco o sentido que daí emerge. Tanto não é que há três ADCs propondo a declaração de constitucionalidade do dispositivo. Portanto, dizer que é evidente é tomar por baixo a colação que está a se chamar no Supremo”, disse.

Fachin citou um julgamento que considera relevante, lendo trechos do voto de Celso de Mello em um HC de 1992. Na ocasião, ficou resolvido que o inciso 57 do artigo 5º da Constituição tinha que ser respeitado, a não ser quando se tratasse de prisão preventiva, ou cautelar. Celso, que tem posição antiga e contundente em defesa do esgotamento de todos os recursos para que se execute a pena, interveio e explicou que prisão “cautelar” não podia ser considerada prisão por “culpa ou condenação”. Em 2009, finalmente, o STF reconheceu que prisão antes da condenação só podia ser decretada a título cautelar.

No voto, Fachin tratou da jurisprudência europeia e dos tratados internacionais para argumentar que a prisão antecipada é compatível com a Constituição e com os diplomas internacionais que tratam sobre direitos humanos. “Inviável sustentar que toda e qualquer prisão só pode ter seu cumprimento iniciado quando o último recurso da ultima corte constitucional tenha sido examinado.” 

Fachin, no entanto, foi além do voto de Moraes e entendeu que a prisão em 2ª instância deve ser a regra. Ainda que ambos tenham votado pela execução antecipada, há uma diferença importante entre os votos deles. Fachin declarou inconstitucional o art. 283, e votou pela obrigação da prisão após 2ª instância, para torná-la regra. Já Alexandre votou pela procedência parcial das ADCs, dando interpretação conforme a Constituição pela possibilidade da prisão em 2ª instância.

Dados estatísticos

Já Luís Roberto Barroso, ao contrário de Fachin que focou nos textos jurídicos, deu valor a dados empíricos que pediu ao Departamento Penitenciário Nacional (Depen). Isso porque o ministro viu a necessidade de responder a argumentos levados à tribuna por advogados que fizeram sustentação oral na última quinta-feira (17/10). 

“Das sustentações, temos especialmente três premissas. A suposta textualidade do inciso que não permitiria outra interpretação. Segundo, o suposto impacto sobre os níveis de encarceramento. Por fim, o Impacto sobre réus pobres. Das minhas constatações, para bem e para mal, nenhum deles resiste ao teste da realidade. São ideias que não correspondem aos fatos”, disse o ministro. Ele disse, ainda, que a realidade é parte da normatividade do direito. “Os textos são ponto de partida da interpretação”, afirmou. O grupo que é favorável à execução antecipada recebe críticas de que estaria sucumbindo ao clamor reacionário e punitivista das ruas, desconsiderando os direitos fundamentais presentes na Constituição.

Da mesma forma que Fachin, ele afirmou que o art 5º inciso 57 diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado, e que o dispositivo que cuida da prisão é o inciso 61. Segundo a norma, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.

“O requisito para se decretar a prisão no Direito brasileiro não é o trânsito em julgado, é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. A regra que a Constituição quis estabelecer é a reserva da jurisdição, tanto assim é que o sistema admite as prisões processuais preventiva e temporária, e para fins de extradição, expulsão e deportação, todas elas sem que se exija trânsito em julgada”, defendeu. 

Ele criticou, também, a retomada do tema no plenário, afirmando ser esta a quarta vez que o colegiado decide sobre a prisão após condenação em 2ª instância. “Este tribunal, de pessoas esclarecidas e bem intencionadas, já decidiu em 2009 de uma forma, em 2016 de outra forma. Se houvesse uma única inteligência possível, não se justificaria. Há pessoas de louvável conhecimento que defenderam que podia, que não podia, que não pode. Não estamos conversando sobre textos de significado inequívoco. Há sentidos possíveis desta norma. E portanto as pessoas fazem escolhas da maneira como entendem os valores constitucionais.”

Barroso defendeu que a possibilidade de execução da pena após a condenação de segundo grau diminuiu o índice de encarceramento no Brasil. De acordo com o ministro, o índice de crescimento de encarceramento entre 2009 e 2016, quando vigorou o entendimento de que não é válida a prisão antecipada, teve média de aumento anual de 6,25%. Após 2016, quando volta a possibilidade de execução provisória, o índice foi de 1,46%, menos de um terço. “Vale dizer: a mudança da jurisprudência diminuiu o índice de encarceramento”, disse, relacionando as duas informações como causa e efeito. 

O ministro passou a dar dados sobre o perfil dos presos no país para fundamentar o argumento de que o reflexo da decisão será mais forte sobre os ricos, ou seja, aqueles que praticam crimes de colarinho branco. “Não foram os pobres que sofreram o impacto da possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau, não foram os pobres que mobilizaram os mais brilhantes e caros advogados criminais do país”, disse. 

“Acusados de tráfico? Prisão em flagrante, conversão de preventiva e permanecem presos desde antes da primeira instância. Liberados caso tenham a sorte de ter o caso distribuído a mim porque não acho justo prender quem é pego com pequenas quantidades de drogas. No Brasil, há 34.330 presos por furto simples, que é aquele em que se o réu for primário, o juiz pode, e num geral deve, aplicar penas restritivas de direito no lugar de prisão. Como regra, só estará preso por furto quem for reincidente. E gostaria de lembrar que eu mesmo trouxe a este plenário três casos que entendia, devia-se aplicar o princípio da insignificância, mas havia reincidência, e eu trouxe os três casos para o plenário e perdi os três. O garantismo nem sempre funciona quando o réu é pobre, no caso de insignificância é muito pobre. O sistema é duríssimo com os pobres e bem manso com os ricos.”

Barroso enfatizou, mais uma vez, que a opinião pública não serve de fundamento para interpretação. “Os conceitos relevantes aqui são outros: justiça, direitos fundamentais, interesse público. Quando um cidadão de bem se sente indignado com a morte de uma criança com tiro de fuzil, um grileiro que toca fogo na floresta ou desvio de milhões dos cofres públicos não é de opinião pública que estamos falando. É a justa indignação que diferencia as sociedades civilizadas das primitivas.”


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