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STF: Marco Aurélio dá primeiro voto contra a prisão após condenação em 2ª instância

Próximo a votar é o ministro Alexandre de Moraes, que no passado defendeu a execução provisória da pena

Relator das ações, o ministro Marco Aurélio profere seu voto no julgamento sobre prisão em segunda instância / Crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) continua, nesta quarta-feira (23/10), o julgamento do mérito de três ações que discutem a constitucionalidade da prisão após condenação em 2ª instância. Na sessão desta manhã, o ministro Marco Aurélio, relator, votou no sentido de que a execução da pena só deve ser feita após o trânsito em julgado. O julgamento continua na sessão da tarde.

O voto de Marco Aurélio não teve surpresas. O ministro defende, historicamente, que o princípio constitucional da presunção de inocência não é compatível com a execução provisória da pena. O próximo a votar é o ministro Alexandre de Moraes. O julgamento deve se estender ao menos até amanhã.

O STF analisa as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, do Patriota (antigo Partido Nacional Ecológico – PEN), do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e do PCdoB, respectivamente. O pedido nas ADCs é para que o Supremo reconheça a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) e revogue o pronunciamento do Plenário de fevereiro de 2016, que entendeu ser possível a execução provisória da pena.

O artigo 283 do CPP prevê: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Em seu voto, Marco Aurélio reconheceu a plena harmonia do 283 do CPP com a Constituição. “Não se pode assentar a culpa para além dos limites expressos na Lei Maior, quando o próprio processo criminal é afastado do controle deste Tribunal. Em resumo, suprime-se, simultaneamente, a garantia de recorrer, solto, às instâncias superiores e o direito de vê-la tutelada, a qualquer tempo, pelo Supremo”, falou. “A harmonia, com a Constituição de 1988, do artigo 283 do Código de Processo Penal é completa, considerado o alcance do princípio da não culpabilidade, inexistente campo para tergiversações, que podem levar ao retrocesso constitucional, cultural em seu sentido maior”.

Marco Aurélio, em seu voto, disse: “Indaga-se: perdida a liberdade, vindo o título condenatório e provisório, porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso, a ser alterado, transmudando-se condenação em absolvição, a liberdade será devolvida ao cidadão, àquele que surge como inocente? A resposta é negativa. É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão”.

O relator ainda destacou que uma sentença de segunda instância tem a possibilidade de ser revista pelos tribunais superiores, portanto não poderia ensejar o cumprimento imediato da pena.

O ministro acrescentou: “O problema adquire envergadura maior quando considerada a superlotação dos presídios. Constatou-se o exorbitante número de cidadãos recolhidos provisoriamente, a salientar a malversação do instituto da custódia cautelar e, consequentemente, a inobservância do princípio da não culpabilidade. Inverte-se a ordem natural para prender e, depois, investigar. Conduz-se o processo criminal com automatismo incompatível com a seriedade do direito de ir e vir dos cidadãos.”.

Em sua visão, o artigo 283 do CPP é compatível com o inciso LVII do artigo 5º da Constituição: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Marco Aurélio ainda rejeitou a tese do meio termo proposta pelo ministro Dias Toffoli em 2016, quando o plenário analisou as liminares nas ADCs. Na ocasião, Toffoli disse que a prisão deve ser efetuada após o julgamento de recurso especial no Superior Tribunal de Justiça (STJ), sem a necessidade de aguardar julgamento de recurso extraordinário no STF.

“Uma coisa é ou não é. Não havendo espaço para o meio termo. Ou bem se tem o título alcançado pela preclusão maior a autorizar a execução da pena ou não se tem, sendo forçoso assim reconhecer a natureza provisória da execução daí decorrente, quadro discrepante a mais não poder do versado cuja redação não vai além de reproduzir o previsto no texto constitucional”, argumentou o ministro.

“Revela-se impróprio presente a garantia estampada no artigo 5 inciso 52 cogitar da existência de um terceiro grupo a partir de argumentos meta jurídicos os quais não seduzem a ponto de suplantar no controle objetivo de constitucionalidade a literalidade da norma. Transformar o STJ em Supremo Tribunal de Justiça”, acrescentou.

PGR e AGU

Na sessão desta manhã, se manifestaram também o advogado-geral da União André Mendonça e o procurador-geral da República Augusto Aras. Esta foi a primeira vez que Aras fez sustentação no plenário do STF como PGR. Ambos defenderam a prisão após condenação em 2ª instância.

“A possibilidade de reexame dos fatos no âmbito penal é esgotada na jurisdição ordinária. A instância extraordinária é vocacionada não ao julgamento de casos, mas de teses jurídicas”, disse Aras. 

“O recurso de natureza extraordinária não detém, em regra, efeito suspensivo e é voltado à uniformização da aplicação das normas legais ou da preservação da autoridade das normas constitucionais. Além disso, é uma via processual dispendiosa e acessível apenas aos mais afortunados”, defendeu o PGR.

E continuou: “Em tempos de polarização, de defesa dos extremos, é preciso buscar nos princípios do efeito integrador e da harmonização, próprios à hermenêutica constitucional, uma solução que favoreça a integração social e a unidade política, bem como equilíbrio e temperança ao sopesar os valores positivados na Carta da República”.

Ao falar pela AGU, André Mendonça ressaltou que a jurisprudência do STF foi, na maior parte do tempo, pela prisão após condenação em 2ª instância, e destacou que as vítimas de crimes também devem ter seus direitos preservados.

“Me pergunto que algum constitucionalista que se repute por sério pode ser não defensor das garantias individuais. Esse é o nascedouro do Estado brasileiro. Mas precisamos pensar o que são esses direitos e garantias individuais”, disse.

Mendonça também afirmou: “Quando se realiza um contrato social de construção de um Estado se pensa também em limitar os direitos. Se temos liberdade de ir e vir, não posso obstruir a liberdade do outro. Não é a lei do mais forte, nem direito utilitário. inclusive para punir e preservar o direito individual, o meu direito individual não é mais importante que o outro”.

“Vi aqui várias defesas dos direitos individuais, mas não vi defesa dos direitos das vítimas. Quem defende o direito individual das vítimas? Quem defende o direito de ir e vir das vítimas, o direito dela saber que seu filho foi com segurança para a escola? Quem defende as viúvas e os órfãos fruto de uma violência praticada por outros que também têm direitos individuais mas não respeitou a reciprocidade?”, continuou o AGU.

Antes, sustentaram na tribuna os advogados Miguel Pereira Neto, do Instituto dos Advogados de São Paulo e Técio Lins e Silva, do Instituto dos Advogados Brasileiros, finalizando as manifestações dos amici curiae – entidades interessadas na causa. Os dois defenderam a prisão apenas após o trânsito em julgado.


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