Opinião & Análise

Regulação

Nova fronteira de influência do STF no crescimento do saneamento

Analisar situação é fundamental em meio à polarização envolvendo a recente reforma regulatória do saneamento

Crédito: Pexels

Além do novo marco regulatório (Lei nº 14.026, de 15 de julho de 2020), o setor de saneamento básico ganhou, em 2020, um novo elemento jurídico. No julgamento da ADPF nº 556, o Supremo Tribunal Federal confirmou sua orientação de que empresas estatais prestadoras de serviços públicos em regime não concorrencial e sem intuito primário de distribuição de lucros estão sujeitas ao regime de precatórios, e fazem jus à impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Algumas das companhias estaduais de saneamento básico estariam neste grupo.

O julgamento analisou pleito do governador do Rio Grande do Norte para suspender decisões judiciais que haviam determinado bloqueio, penhora e liberação de valores em contas bancárias da Companhia de Águas e Esgotos do Rio Grande do Norte (CAERN).

Segundo a maioria dos ministros, empresas estatais prestadoras de serviço público sob exclusividade estariam sujeitas ao regime de precatórios e teriam o direito à impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Tudo em prol do interesse público e da continuidade dos serviços. Somente as empresas estatais que atuem em atividade econômica sob regime concorrencial estariam sujeitas à penhorabilidade e ao regime privado de execução.

No final de setembro, o STF referendou seu posicionamento com o julgamento da ADPF 513, envolvendo a Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão (CAEMA) em discussão similar. A Corte ressaltou que “embora constituída sob a forma de sociedade de economia mista, a CAEMA desempenha atividade de Estado, em regime de exclusividade, sendo dependente do repasse de recursos públicos. Por não explorar atividade econômica em sentido estrito, sujeita-se, a cobrança dos débitos por ela devidos em virtude de condenação judicial, ao regime de precatórios (art. 100 da Constituição da República)”.

Na ação da CAERN, a Corte parece ter adotado argumentos dos precedentes dos Correios (RE nº 220.906) e da Eletronorte (RE nº 599.628), em que prerrogativas da Fazenda Pública foram estendidas em favor dos Correios, mas não à Eletronorte. Os precedentes são complexos e refletem diversos pontos de vista; é difícil encontrar um posicionamento unificado do STF sobre a matéria.

No caso do saneamento, os ministros parecem ter ponderado que os serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário são sempre prestados em regime de exclusividade, por serem monopólio natural.

Aqui também não houve dúvida de que se está diante de serviços públicos – sendo até mesmo tidos como “serviços essenciais” (Lei nº 7.783/1989). Como resultado, não se questionaria a aplicação da impenhorabilidade e do regime dos precatórios à companhia estadual de saneamento, correto? Bom, a resposta não parece ser tão fácil.

A CAERN é, ao contrário dos Correios, parte da administração pública estadual, e presta serviços que, em regra, são municipais, cuja outorga deveria ser licitada por competição entre diferentes operadores. Não é empresa estatal do mesmo ente que detém a titularidade para prestar determinado serviço público (autorregulação).

Em saneamento, embora não haja competição na prestação do serviço, pois, de fato, há um monopólio natural, existe competição pelo serviço. Só por isso, o assunto se torna diferente e acrescenta elementos ao delicado meio ambiente da regulação e competição dos serviços, ainda mais se considerarmos companhias estaduais listadas em bolsa de valores, como a SABESP (São Paulo), a SANEPAR (Paraná) e a COPASA (Minas Gerais), bem como a atual onda de desestatizações liderada pelo novo marco regulatório. Será que aqui o critério será aquele de empresa estatal dependente (cf. a Lei de Responsabilidade Fiscal)?

Aplicar benefícios e regras de direito público às empresas estatais de saneamento pode afetar o setor significativamente, com grandes desafios para as privatizações ou para processos de IPO, como aquele estudado pela EMBASA (Empresa Baiana de Águas e Saneamento).

Nestes casos, ampliar prerrogativas da fazenda pública a empresas estatais de saneamento parece ir na contramão de agilizar processos de privatização, já que é necessário tratar desses benefícios (e dos respectivos passivos) em função de a estatal deixar de ser controlada pelo Poder Público ou passar a abrir seu capital no mercado. É difícil responder como ficarão os benefícios de fazenda pública se a estatal virar uma empresa privada, competindo em mercado com outras sociedades. Executa-se a dívida toda de uma vez? Isso é uma opção?

A decisão do Supremo também pode impactar diretamente os demais projetos de desestatização que pressupõem subdelegações e/ou parcerias público-privadas, cujo sucesso carece de garantias advindas dos recebíveis tarifários das companhias estaduais de saneamento (suas receitas). Aqui, a aplicação de regras da fazenda pública às estatais estaduais de saneamento poderia exigir maiores cuidados na formalização de garantia a ser prestada em favor da iniciativa privada.

Não se pode descartar a possibilidade de as próprias estatais acabarem prejudicadas pela aplicação de benefícios e regras de direito público. Afinal, com seu patrimônio indisponível, pode ser mais difícil ofertar garantias para obter financiamentos, e companhias privadas que viessem a prestar serviços às companhias estaduais de saneamento poderiam ter percepção de maior risco, o que poderia resultar em tarifas mais elevadas.

A nosso ver, o julgamento do Supremo não leva ao fim de todas as parcerias entre companhias estaduais de saneamento e empresas do setor privado. Como a tarifa de água e esgoto é receita não tributária (RE 549212/MS), pode-se, com anuência específica (normalmente lei em sentido estrito), autorizar, em cada caso concreto, a vinculação do fluxo de recebíveis tarifários para as contratações com as estatais do setor.

Estrutura semelhante, aliás, já é praticada em projetos de PPP firmados no âmbito municipal, em que as concessionárias privadas dialogam com departamentos municipais de saneamento, por vezes na forma de autarquias. O segredo pode passar a ser demonstrar que tal cessão não compromete a prestação dos serviços públicos, na linha, mutatis mutandis, do art. 28 da Lei nº 8.987/1995.

Voltando às desestatizações, a atenção parece focada em novos projetos de PPP e privatização no setor, sobretudo após o sucesso do último leilão para concessão plena na região metropolitana de Maceió. E, neste cenário, projetos semelhantes poderão ter sua modelagem influenciada pelo referido acórdão do STF, necessitando de mais cuidados para garantir segurança às parcerias.

Os fundamentos usados pelo STF devem ser compatibilizados com o modelo empresarial de companhias estaduais de saneamento (regime jurídico de direito privado). Se a tese for mantida, o que não nos parece guardar sentido lógico com a dinâmica do setor, por que não permitir a penhora de bens da companhia que não são afetados à concessão ou ao contrato de programa (daqueles ainda vigentes)?

Assim, a constrição judicial destes bens não acarretaria prejuízo direto à prestação dos serviços, e o interesse público e a continuidade dos serviços seriam preservados, sem haver, na prática, desnaturação da forma societária das companhias estaduais de saneamento.

No julgamento dos Correios, houve argumentos de que nem todos os bens da estatal seriam impenhoráveis, mas somente os afetos aos serviços postais seriam impenhoráveis. Aqui, pode-se pensar em algo análogo, considerando-se os bens reversíveis (ou vinculados) nos contratos de prestação dos serviços, deixando de fora as receitas tarifárias.

Seja como for, é no mínimo curioso que, em meio a tantas discussões legislativas e de ampliação da regulação para deslanchar investimentos, o Poder Judiciário tenha dado o primeiro passo em direção à (in)definição sobre aspectos fundamentais das parcerias no setor e no tratamento das suas empresas estatais.

Estudar este passo é fundamental em meio à polarização envolvendo a recente reforma regulatória do saneamento básico, na medida em que trata justamente da relação entre o público e o privado. Aguardam-se próximos capítulos desse debate, talvez em outro canal de poder estatal.


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