André Corrêa
Beto Vasconcelos
Daniela Dias
Eurico Marcos Diniz de Santi
Valdir Simão
1. DESAFIOS PARA CONSTRUÇÃO DE MODELO PILOTO DE “INDICADOR” DE COMPLIANCE CORPORATIVO
O Grupo de Transparência e Sigilo nos Âmbitos Público e Privado da FGV Direito SP, do Núcleo de Estudos Fiscais (NEF/FGV) e o Centro de Cidadania Fiscal – CCiF iniciam, nesta semana, a segunda rodada de encontro com autoridades públicas, empresas e advogados para a construção de PROJETO PILOTO DE INDICADOR DE COMPLIANCE CORPORATIVO multidisciplinar e sensível às várias relações privadas e públicas das empresas (administrativo público, contratos, consumidor, previdenciário, trabalhista e tributário etc).
O sucesso da experiência de intervir em instituições de modo a impulsionar uma competição saudável por mais transparência do Índice de Transparência do Contencioso Administrativo Tributário dos Estados Brasileiros (iCAT)[1] sugere que o primeiro passo é a definição dos critérios que devem ser utilizados para a mensuração e incentivo da transparência e compliance. A legitimidade de tais critérios caminha lado a lado com a eficiência: pesquisas empíricas demonstram que a legitimidade do sistema legal acarreta nível de comprimento voluntário de normas.
O Brasil é a décima jurisdição mais complexa do mundo, sendo o Índice Global de Complexidade de 2015, elaborado pelo TMF Group que analisa 95 países com o objetivo de classificar “jurisdições de acordo com a sua complexidade de uma perspectiva regulatória e de compliance”. [2]
Mudar lei e criar novos tipos penais não é suficiente para enfrentar a corrupção. Precisamos ir além do paradigma do castigo e das sanções.[3] É necessário que a sociedade civil se mobilize, mediante mecanismos de auto-regulação, que criem tessitura de legalidade compartilhada que envolvam outras empresas e órgãos do poder público, garantindo a qualidade do ambiente de negócios, livre concorrência e colaborando mediante controle social ativo com as entidades de combate ao crime. [4]
O investimentos em transparência afetam positivamente os níveis de compliance, visto que: promovem a identificação de critérios claros, objetivos e compartilhados que servirão de parâmetros a diversas empresas para realização de suas condutas; incentivam a adoção de comportamentos uniformes que tenderão a diminuir ações nitidamente oportunistas, prejudiciais a terceiros e ao Estado de Direito; e diminuem a assimetria de informação, permitindo que diversos atores públicos e privados exerçam plena cidadania por meio do controle social.
A preocupação com compliance deve ser precedida de abordagem adequada relativa às incertezas intrínsecas ao direito: investimentos em transparência, ao reduzirem incertezas, tem impactos positivos nos níveis de compliance.
É nesse contexto que se insere a proposta de construção de PROJETO PILOTO DE ÍNDICE DE COMPLIANCE CORPORATIVO: a sociedade organizada pode NÃO CONSEGUIR MUDAR A LEGALIDADE ABSTRATA (em razão dos lobbies e gargalos políticos), MAS PODE CONSTRUIR PADRÕES PARADIGMÁTICOS DA LEGALIDADE CONCRETA, mediante a simples estratégia de compartilhar informações sobre a legalidade praticada por todos, construindo segurança jurídica e certeza do direito mediante legítimo exercício do controle social e da cidadania.[5]
2. COMPLIANCE DO CAOLHO E O NOVO CENÁRIO DA LEGALIDADE EM REDE NA ERA DA INFORMAÇÃO
Conta-se que certo CAOLHO deixou de recolher IRPF, baseado no SEMIÓTICO argumento, que tinha a sua visão inteiramente comprometida em apenas um dos olhos. O fundamento legal do seu direito seria o art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/88, o qual determina que são isentos do IR os “proventos de aposentadoria percebidos pelos portadores de (…) cegueira”.
A interpretação do contribuinte foi questionada: seja sob o argumento induziria planejamento tributário (outros contribuintes utilizando-se dessa brecha para não pagar IRPJ), seja em nome do princípio da isonomia (seria necessário que a cegueira afetasse ambos os olhos) para fazer jus à isenção.
Está certa a interpretação do contribuinte caolho? Qual é a regra de IRPJ? Qual delas serviria de paradigma legal dentro de um programa de “compliance”?
O caso é verdadeiro. A discussão foi levada até o STJ, que decidiu que o contribuinte caolho tinha direito, sim, a isenção
Como falar em compliance se o pressuposto para o cumprimento da regra é saber qual é regra? A cláusula “TODOS SÃO OBRIGADOS A CUMPRIR TODAS AS REGRAS” resolve? Será que é a obrigação das empresas, agora, instituírem programas de compliance será a solução? Como construir “compliance”, em ambientes de alta insegurança jurídica?
Daí a importância do conhecimento público do processo narrativo do direito, no qual encontramos a motivo legal dos documentos de aplicação do direito, motivação COLETIVAMENTE COMPARTILHADA pelos intérpretes e pela Administração Pública. Tal possibilidade decorre do incremento da transparência que acontece ao lado de profundas transformações sociopolíticas vividas pela introdução do novo paradigma da tecnologia de informação.
Neste novo cenário, a internet possibilitou a ampliação e a transformação da capacidade das redes em organizar a ação social, a ação comunitária e também a ação que leva a uma mudança de percepção e valores sobre o exercício do poder.
Na tradição do direito, a legalidade que conhecemos está ligada ao modelo de rede centralizada em que todos os sujeitos de direito se conectam ao mesmo centro para discutir sua legalidade individual, mas sem acesso, informação ou controle de como a legalidade é aplicada aos demais pontos da rede.
Assim, o poder fica convenientemente concentrado nas mãos do gerenciador central da “legalidade” que pode distribuir a legalidade que quiser, “legalidade” para quem quiser ou mesmo sequer aplicar a lei aos pontos que lhe convier.
Trata-se, pois, de relação de poder unilateral que implica relação de dominação da instituição centralizadora sobre outros indivíduos e outras instituições, mas tudo em nome da legalidade que serve ao poder, dominação e privilégios ocultos de grupos que se beneficiam da complexidade na realização da lei.
Há necessidade, pois, para apreender a “verdadeira” legalidade, de se identificar a sedimentação dos critérios legais aplicados por todos os intérpretes, na corrente histórica dos respectivos atos de concreção do direito, construindo segurança jurídica e isonomia pelo simples aumento do fluxo de informação e, portanto, redução de assimetrias de conhecimento: é esse o papel da “legalidade concreta” na Era da Informação.[6]
3. DUAS DIMENSÕES DA INCERTEZA JURÍDICA: A LEGALIDADE ABSTRATA E A LEGALIDADE CONCRETA
Originada do verbo em inglês “to comply” que significa agir de acordo com uma regra, a expressão compliance é equívoca, sendo possível identificar esta como apenas uma de suas noções centrais: a ideia de observar normas.
Mas quais normas?
Não se pode afirmar com precisão quantas e quais são as normas existentes no ordenamento jurídico brasileiro, motivo pelo qual delimitar o escopo do dever de compliance não é tarefa simples.
De um lado, não há relação biunívoca entre dispositivos normativos e normas. De outro lado, ainda que houvesse, seres humanos sofrem de limitação cognitiva que os impossibilita de trabalhar com grande volume de dados.
Cerca de 700 textos normativos são editados diariamente no Brasil.[7] Dada a capacidade humana limitada para absorver o conteúdo de todos esses textos, pensar em obrigação irrestrita de observância a todas as normas poderia parecer, no mínimo, problemática. É para evitar argumentos como esse último, no entanto, que o próprio Direito cria uma ficção, declarando que “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (Art. 3º, Decreto-Lei nº 4.657/1942).
A ficção jurídica criada resolve apenas parcialmente a pergunta inicial. Ela diz respeito somente ao aspecto quantitativo: todas as normas devem ser observadas. No entanto, na dimensão qualitativa, a pergunta permanece sem resposta. Qual é o conteúdo das normas a serem observadas?
Essa indagação pressupõe que as normas têm um sentido determinado ou, ao menos, facilmente determinável. Nessa linha, as discussões relativas ao compliance, na maior parte das vezes, erguem-se sobre a crença de que as pessoas sabem exatamente qual é o comportamento delas exigido. Na prática, contudo, essa certeza raramente está presente.[8]
Pode-se dizer que incertezas se fazem presentes toda vez que o indivíduo é incapaz de determinar o espectro possível e reduzido das consequências advindas de sua conduta.
Somam-se a todas essas incertezas o fato de que a interpretação jurídica também pode variar em grau. Assim, embora decisões possam ser entendidas como simples dicotomias (constitucional/inconstitucional, legal/ilegal, válido/não-válido, etc.), pode-se argumentar que em diversos cenários a escolha de um resultado específico se dá dentro de um continuum decisório. Isso ocorre não só para o contribuinte que tem apenas uma parte de seu auto de infração reconhecido como improcedente, como também para o agente que é condenado a pagar uma quantia específica para reparação de um dano ambiental, por exemplo.
Nesses casos, deve-se reconhecer que o máximo que um indivíduo pode fazer é estimar a probabilidade de concretização de cada uma das possíveis alternativas decisórias. Obviamente, esta tarefa tornar-se-á tanto mais complexa quanto (i) maior for o número de alternativas e (ii) menor for o número de elementos disponíveis ao indivíduo capazes de oferecerem critérios prévios de interpretação.
As incertezas quanto ao resultado da interpretação jurídica também podem variar por questões que não se relacionam diretamente com as normas do ordenamento. Pode ser que o cidadão tenha interpretado o texto de maneira adequada, mas seja incapaz de convencer os demais. Igualmente, há sempre uma chance de erro nas decisões. [9]
As incertezas afetam duas dimensões distintas da argumentação jurídica.
A primeira dimensão da incerteza é a interpretação abstrata. Refere-se ao conteúdo normativo expresso ou implícito no texto legal, independentemente da existência de um caso concreto[10]. Os indivíduos não conseguem identificar, previamente à realização de suas condutas, a qual norma devem obedecer. Isso porque, se é verdade que diferentes normas podem ser extraídas de um mesmo dispositivo legal, não é óbvio qual delas será adotada como parâmetro para determinar a constitucionalidade ou legalidade da ação do indivíduo. Ademais, problemas de ambiguidade, vagueza e complexidade decorrentes da própria linguagem são frequentes e dificultam a determinação do sentido normativo.
A segunda dimensão da incerteza é a interpretação concreta relativa à subsunção do caso concreto no campo de incidência da norma[11]. Em diversas hipóteses, o indivíduo não tem certeza se o seu caso realmente se enquadra na norma geral, quer porque acredita que sua conduta não atrai a aplicação da norma, quer porque acredita que seu caso é uma exceção à prescrição normativa.
4. DISRUPÇÃO DA LEGALIDADE, CONSTRUINDO SEGURANÇA JURÍDICA
Situações semelhantes às expostas acima e outras ainda mais complexas são rotineiras na realidade jurídica. No Brasil, especificamente, todos os problemas acima são exacerbados pela coexistência de diversos intérpretes autorizados pelo ordenamento.
São 206.521.720 indivíduos, 19.499.040 empresas[12], 5.561 Municípios, 26 Estados, o Distrito Federal, e a União. Todos e cada um deles devem interpretar e aplicar as normas do ordenamento. Pensar que haverá uma interpretação uniforme, nessas circunstâncias, é não apenas ingenuidade, mas também uma forma de mascarar problemas reais que deveriam ser endereçados pelo compliance.
Além disso, o Judiciário brasileiro e os Tribunais Administrativos não costumam seguir uma única linha interpretativa, alterando frequentemente a jurisprudência firmada por eles próprios. A consequência disso é o aumento de incertezas quanto à previsão e aplicação das normas, já que ainda que estas tenham sido objeto de decisões prévias, poucos fatores de fato impedem uma brusca e imprevisível alteração no resultado do processo interpretativo.
Assim, um bom debate sobre compliance deve levar em consideração que as interpretações jurídicas são feitas sob cenários de incerteza. Pensar em formas de aumentar o nível de compliance nos âmbitos público e privado, portanto, requer necessariamente o apontamento de medidas capazes de reduzir as incertezas intrínsecas a todo processo decisório no direito. Uma ferramenta possível para viabilizar a conformação dos agentes a padrões de compliance é a transparência.
Reconhecer a relação entre transparência e compliance é admitir que a primeira não configura um mero princípio jurídico com fim em si mesmo, mas serve de instrumento para a consecução de um determinado estado de coisas desejado. Assim, se o que se procura alcançar é um estado de observância a normas, i.e., um estado no qual haja um compliance efetivo por parte de todos os agentes que compõem o sistema jurídico, a transparência é apenas um dos modos capazes de viabilizar tal objetivo.
A defesa por maior transparência, porém, não pode ser vazia, sob o risco de pouco contribuir para a elevação dos níveis de compliance. É necessário que a vagueza desse princípio seja densificada, quer através da construção jurisprudencial, elaboração de leis, quer pela dogmática e, também, pela garantia de acesso, da tradução, da compreensão da informação disponível.
A transparência maximiza os níveis de compliance pois reduz assimetrias de informação. Ao disponibilizar informações de forma clara, objetiva e direta, o grau de informação dos diversos agentes envolvidos em um determinado ato ou negócio jurídico torna-se praticamente o mesmo.
A estratégia da transparência minimiza os incentivos para a adoção de comportamentos oportunistas que se pretendem valer de informações a que os outros não têm acesso. A consequência do acesso compartilhado de informações legais é o exercício do controle social dirigido a construir uniformidade no comportamento e na demarcação e a interpretação das normas do ordenamento jurídico.
5. ENFIM, A ESTRATÉGIA DA TRANSPARÊNCIA DA LEGALIDADE COMO INSTRUMENTO INDUTOR DO COMPLIANCE, MEDIANTE AUMENTO DO FLUXO DE INFORMAÇÃO ENTRE OS STAKEHOLDERS SUJEITOS AO CONTROLE LEGAL
A relação entre transparência e compliance fica nítida quando se percebe que a divulgação de informações em tempo adequado pode sinalizar a agentes públicos a necessidade de alterações legislativas.
Se agentes privados se valem de brechas na legislação, três alternativas são possíveis: (i) coibir o ato através de decisões administrativas e judiciais, (ii) coibir o ato através de mudanças legislativas; (iii) permitir o ato porque ele não é expressamente rejeitado pelo sistema jurídico.
A primeira alternativa é problemática na medida em que contribui para o cenário de incertezas descrito nos parágrafos acima. Uma coibição a posteriori e casuística por juízes (sejam eles de tribunais administrativos ou judiciais), de um ato considerado até então válido perante o ordenamento, reforça os problemas relativos à multiplicidade de interpretações, complexidade, vagueza e indeterminação do direito. Tudo isso, dificulta o compliance por agentes privados, já que somente após a realização de uma conduta, eles serão capazes de saber o que é conforme o direito.
As segunda e terceira alternativas, embora opostas, são hipóteses nas quais a adoção de técnicas de transparência ganham relevância por permitirem a fixação do sentido normativo em um momento anterior à realização do ato ou negócio jurídico. Uma das consequências possíveis é a redução de incertezas e, portanto, o aumento dos níveis de compliance.
Enfim, é este o objetivo do inovador PROJETO PILOTO DE ÍNDICE DE COMPLIANCE CORPORATIVO. Representa o uso estratégico da transparência da legalidade como instrumento indutor do compliance mediante o aumento do fluxo de informação sobre a enunciação dos dêiticos dos atos interpretativos do direito que contextualizam a explicitação do conteúdo atribuído a cada texto jurídico: (i) quem interpreta; (ii) em que contexto interpreta; e (iii) de que método se vale para interpretar, a fixação e posterior divulgação do conteúdo escolhido permite que os agentes saibam, cooperativamente, desde já qual é o comportamento deles exigido.
Melhorar o Brasil? Sim, nós podemos!
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[1] Cf. Eurico Marcos Diniz de Santi, no livro “KAFKA, ALIENAÇÃO E DEFORMIDADES DA LEGALIDADE: exercício do controle social rumo à cidadania fiscal”: CAPÍTULO 8 “PROFILAXIA DAS DEFORMIDADES DO SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO: INSTITUIÇÃO E CONSOLIDAÇÃO DO ÍNDICE DE TRANSPARÊNCIA DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO – ICAT”
[2] TMF Group. Global Benchmark Complexity Index 2015. Disponível em: <http://www.tmf-global-compliance.com/>. Acesso em: 04/10/2016.
[3] Cf. Valdir Simão, artigo na Folha de São Paulo “Detalhe danono”, em 23/09/2016, disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2016/09/1816030-um-detalhe-danoso.shtml
[4] Cf. Artigo no CONJUR “CONTROLE PÚBLICO: “Só aumentar penas ou tipificar crimes não resolve problema da corrupção” por Pedro Canário: http://www.conjur.com.br/2015-abr-05/entrevista-beto-vasconcelos-secretario-nacional-justica
[5] Cf. Eurico Marcos Diniz de Santi, no livro “KAFKA, ALIENAÇÃO E DEFORMIDADES DA LEGALIDADE: exercício do controle social rumo à cidadania fiscal”.
[6] Cf. Eurico Marcos Diniz de Santi, no livro “KAFKA, ALIENAÇÃO E DEFORMIDADES DA LEGALIDADE: exercício do controle social rumo à cidadania fiscal”.
[7] Cf. AMARAL, Gilberto; OLENIKE, João; AMARAL, Letícia (coord.). Quantidade de Normas Editadas no Brasil: 27 anos da Constituição Federal de 1988. Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação. Outubro, 2015.
Disponível em: https://www.ibpt.com.br/img/uploads/novelty/estudo/2272/Quantidade DeNormas201527AnosCF01102015.pdf>. Acesso em 27/09/2016
[8] CALFEE, John E., e CRASWELL, Richard. Some Effects of Uncertainty on Compliance with Legal Standards. Virginia Law Review 70, no. 5. 1984. p. 965. Disponível em: <http://www.jstor.org/stable/1072946>. Acesso em 19/09/2016.
[9] CALFEE, John E., e CRASWELL, Richard. Some Effects of Uncertainty on Compliance with Legal Standards. Virginia Law Review 70, no. 5. 1984. p. 968. Disponível em: <http://www.jstor.org/stable/1072946>. Acesso em 19/09/2016.
[10] GUASTINI, Riccardo. Interpretar y Argumentar. Traduccíon de Silvina Álvarez Medina. Madrid: Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 2014. p. 33.
[11] GUASTINI, Riccardo. Interpretar y Argumentar. Traduccíon de Silvina Álvarez Medina. Madrid: Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 2014. p. 33.
[12] Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação. Empresômetro. Outubro, 2016. Disponível em: <http://empresometro.com.br/site/inicio>. Acesso em 05/10/2016.