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‘Leniências no Cade devem voltar ao padrão pré-Lava Jato’, diz superintendente

Alexandre Cordeiro diz que SG pode rever padrão de prova após arquivamentos recentes

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Crédito: Agência Senado

O superintendente-geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Alexandre Cordeiro, disse que o número dos acordos de leniência fechados com o órgão devem voltar ao padrão pré-operação Lava Jato.

Cordeiro afirmou que o ano de 2017, com 21 leniências firmadas no antitruste, foi o “ápice das definições do Cade a respeito do pedido de markers recebidos”, impulsionados, diz ele, a partir de 2014, com o ramo da construção civil. Até agora, só três foram firmados neste ano.

Sobre arquivamentos recentes de processos administrativos por parte do Tribunal, Cordeiro afirmou sobre padrão de prova que “havendo demandas feitas a partir das decisões do Tribunal, é papel da SG demonstrar casos que se enquadrem nos requisitos ao demandar sanção de representados”.

“A grande discussão do momento no Brasil, seja no procedimento administrativo sancionador ou no criminal, é o padrão de prova para condenação. A definição desse standard probatório nos dirá se como sociedade estamos mais propensos a lidar melhor com erros de tipo I ou erros de tipo II (falsos positivos ou falsos negativo)”, concluiu o conselheiro.

Leia a entrevista na íntegra:

O sr. foi o primeiro conselheiro a interromper o mandato para assumir a SG. Como foi essa transição do tribunal para a superintendência?

Conselheiro e superintendente são duas funções essenciais para o bom funcionamento do Cade. A proximidade da SG à atividade operacional acrescenta intensidade à rotina. Para evitar a perda de agilidade que a SG demanda, optei pela conservação de equipe e me adaptei à nova rotina rapidamente. Além do que, acredito que minha experiência de mais de dois anos como conselheiro me ajudou muito na realização das atividades da SG. Hoje posso dizer que possuo uma visão holística da instituição e isso facilita a implementação da missão institucional da autarquia.

A SG tem sofrido baixas nas últimas semanas, especialmente de dois coordenadores-gerais. Qual o impacto de suas saídas e como substituí-los, tendo em vista as condições do serviço público e o mercado privado cada vez mais competitivo?

Os dois coordenadores referidos deixaram a SG para buscar aperfeiçoamento formativo no estrangeiro. O direito da concorrência no Brasil segue evoluindo e novos olhares podem ajudar a resolver novos desafios. O movimento é meritório, comum no Cade e na atividade privada que tem lugar junto à autarquia. Há opções de quadros excelentes dentro e fora do serviço público para que as atividades continuem sendo desenvolvidas a contento.

No caso específico dos dois coordenadores-gerais, ambos saíram para capacitação de 1 ano e retornarão ao Cade. Em seu lugar foram promovidos os seus substitutos diretos, além de terem sido mantidas as mesmas equipes nas coordenações, o que garante a continuidade técnica e o compromisso institucional. O Cade é um órgão público que todos querem trabalhar. Atualmente, temos mais servidores do que nos anos anteriores. A rotatividade no setor público é normal e no caso do Cade o fluxo de entrada é muito maior que o de saída.

Por que os acordos de leniência caíram de 2017 para este ano? Em evento realizado entre Cade-MPF, foi apresentado um dado que apenas três acordos foram firmados este ano contra 21 no ano passado.

De 2014 aos dias atuais a grande impulsionadora do incremento no número de acordos foram os reportes de cartéis no ramo de construção civil, frequentemente motivados por ações da operação Lava Jato. 2017 foi o ápice das definições do Cade a respeito do pedido de markers recebidos, dos 21 acordos assinados 12 foram no mercado de construção civil. A expectativa para 2018 é de que os números voltem ao padrão pré-Lava Jato.

A SG estuda rever conceitos de padrão de prova, tendo em vista arquivamentos recentes e críticas formuladas por parte dos conselheiros, como no caso do cartel do estacionamento e das embalagens?

A decisão da Superintendência-Geral do Cade sobre padrão de prova não vincula o Tribunal do Cade, que é a instância decisória da autarquia no que diz respeito a condenações. Havendo demandas feitas a partir das decisões do Tribunal, é papel da SG demonstrar casos que se enquadrem nos requisitos ao demandar sanção de representados. A grande discussão do momento no Brasil, seja no procedimento administrativo sancionador ou no criminal, é o padrão de prova para condenação. A definição desse standard probatório nos dirá se como sociedade estamos mais propensos a lidar melhor com erros de tipo I ou erros de tipo II (falsos positivos ou falsos negativo).

Advogados têm dito que alguns processos administrativos estão em ritmo lento na SG, como no caso dos cartéis da Lava Jato e o cartel do Metrô de SP. Como andam as apurações?

Em primeiro lugar cumpre dizer que as estatísticas até julho de 2018 não demonstram nenhuma queda de ritmo no tempo da persecução administrativa.  Ao contrário, houve uma queda no tempo de investigação e também a manutenção do fluxo de entradas e saídas de processos na SG e tudo indica que ao final do ano teremos inclusive mais decisões finais da SG do que no ano passado. Para além disso, cumpre frisar que o tempo médio de tramitação de processos administrativos no Cade tem média de sete anos.

É algo significativo que representa um dos limites históricos ao enforcement antitruste. Historicamente houve aumento de efetividade via incremento substantivo de qualidade de instrução e formulação de soluções negociais que permitissem a agilização de definições, porém segue no nosso pipeline incrementar ainda mais a agilidade na tramitação dos processos em si mesmos. Nos últimos anos, inclusive, o Cade tem trabalhado fortemente na redução da referida média e os resultados dessa política na SG estão mais evidentes neste ano. Dados até julho de 2018 demonstram que mais de 80% dos casos em estoque na SG tem no máximo três anos e o número de investigações que ultrapassam 10 anos foi praticamente zerado. Isso significa que hoje a absoluta maioria dos casos é posterior ao advento da Lei 12.529/11, representando que o estoque da antiga SDE foi praticamente concluído. Cumpre dizer ainda, que o Tribunal do Cade já aplicou mais multas por condenações em cartéis esse ano do que no ano passado.

Advogados têm reclamado da Resolução 3 do Cade, que estabelece padrões para a negociação de TCC. Não seria melhor considerar o mercado relevante em vez do ramo de atividade da empresa?

A rejeição histórica ao conceito de mercado relevante para punição de condutas como cartéis se vincula à doutrina da infração pelo objeto. Diferentemente de juízos em que se exige demonstração do dano ou incremento do risco, a resposta estatal à infração pelo objeto dispensa elaborações em torno do conceito de mercado relevante. Isso acontece porque emerge da própria colusão planejada ou levada a cabo a tentativa de reduzir permeabilidade do mercado a pressões competitivas. Feita esta observação, a jurisprudência do Cade evoluiu no sentido de reconhecer as deficiências da Resolução 3 e aproximar as bases de cálculo das contribuições pecuniárias a uma ideia de mercado afetado compatível com a doutrina da infração pelo objeto.

O setor bancário é constantemente visto como concentrado. Recentemente, o Cade e o Banco Central aprovaram a primeira fase da aquisição da XP pelo Itaú. Como o sr. vê o futuro desse setor?

O setor financeiro é nodal a qualquer economia. É por meio dele que os excedentes de recursos costumam circular entre atividades, oxigenando a livre-iniciativa. O Cade é pioneiro na preocupação concorrencial com este mercado, segue atento a ele vê com bons olhos pressões concorrenciais que possam emergir de movimentos tecnológicos disruptivos. Cabe destacar que as três últimas operações mais relevantes envolvendo o setor bancário tiveram restrições para sua aprovação (Bradesco-HSBC, Itaú-Citibank e Itaú-XP). Além disso, encontram-se em análise no Cade diversas investigações envolvendo o mercado financeiro, tanto por condutas unilaterais como por denúncia de cartel. Já foram celebrados acordos em alguns dessas investigações, como recentemente celebrado com o Itaú no Inquérito Administrativo 08700.001860/2016-51, que buscou, entre as obrigações, aumentar a concorrência no mercado.


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