Prezados leitores do JOTA,

A ideia surgiu com o CPC/15. O tema é novo nos Tribunais. A sistemática é nova no mundo jurídico. Todavia, na doutrina, parece que há décadas a questão vem sendo debatida. Estamos falando da estabilização da tutela antecipada concedida na forma antecedente, prevista no art. 304, caput, do CPC/15.

A norma em referência dispõe: “a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”.

Trata-se de dispositivo legal que traduz, em outras palavras, o seguinte comando: se houver deferimento de tutela antecipada na forma antecedente (art. 303 do CPC/2015), e contra essa decisão não for interposto recurso, a decisão será estabilizada. Para o réu, portanto, abrem-se duas opções: ou não recorre e a decisão da tutela antecipada estabiliza, ou recorre e a decisão não estabiliza.

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Mas é exatamente aqui reside a polêmica: a interpretação do dispositivo, quando trata de “recurso” deve ser literal e restrita ou a palavra comporta um sentido mais amplo?

Já tivemos a oportunidade de abordar tema adjacente, quando tratamos da desnecessidade de ser provido o recurso – agravo de instrumento – para que seja impedida a estabilização da decisão concessiva da tutela provisória¹. Neste texto, contudo, o objetivo é examinar a questão que lá ficou a latere, e que aqui será expressamente enfrentada, consubstanciada na interpretação que se deve dar à palavra “recurso” contida no caput do art. 304 do CPC/15, acima transcrito.

Em dezembro de 2018, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça analisou essa controvérsia para decidir se o juiz de primeiro grau, após apresentação da contestação, poderia reconsiderar a decisão que havia deferido o pedido de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, muito embora não tivesse havido interposição de recurso pela parte no momento oportuno.

A Turma interpretou de forma ampla o artigo 304, afirmando que outras formas de impugnação, como a contestação, servem para impedir a estabilização da tutela antecipada².

A leitura do dispositivo legal, realizada pela Turma, é de que a estabilização somente ocorrerá se não houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária e não apenas o recurso de agravo de instrumento.

No entanto, mais recente é a decisão da Primeira Turma do Tribunal que, por 3×2, estabeleceu que apenas o agravo de instrumento interposto contra a decisão que concede tutela antecedente é capaz de impedir a sua estabilização³.

Essas posições antagônicas do STJ, apesar de inaugurarem o debate naquele Corte Superior, não são novidades na doutrina.

Ravi Peixoto assevera que “o suporte fático desse texto não necessariamente impõe a interpretação de que apenas o agravo de instrumento impede a estabilização, mas também outras medidas com aptidão para reformar ou invalidar a decisão e que possam prolongar a litispendência”⁴.

Também Jean Carlos Dias trilha o mesmo caminho, ao afirmar que o termo “recurso” deve ser entendido como qualquer forma de oposição, razão pela qual se não houver interposição de recurso, mas houver contestação antecipada ou mesmo o pedido de realização da audiência a estabilização não ocorreria⁵.

Nesse sentido, pode-se dizer, ainda, que a mera apresentação de pedido de reconsideração bastaria para evitar a ocorrência da estabilização prevista no art. 304 do NCPC.

Por outro lado, há quem sustente que a decisão do legislado, ao exigir a interposição do recurso, traz benefícios como a exigência de pagamento de custas (o que demonstra um interesse real e efetivo na reforma da decisão liminar, bem como a viabilidade da tese defensiva) e o prestígio dos princípios da celeridade e da economia processual⁶.

Defendendo a impossibilidade de se estender a interpretação de “recurso”, também estão Dierle Nunes e Érico Andrade, para quem o legislador, quando quis se utilizar da ideia de “impugnação” de forma genérica usou expressamente essa palavra em outros dispositivos do Código⁷.

Outros tantos autores defendem a ampliação da palavra recurso para se referir a qualquer impugnação⁸, como também há muitos que seguem a linha restritiva acima apontada⁹.

Nosso modelo de tutela antecipada antecedente foi inspirado no Código de Processo Civil Italiano ao prever instituto similar com o mesmo objetivo de garantir a eficácia da decisão liminar não impugnada (provvedimenti d´urgenza, previsto nos art. 669 octies do Codice di Procedura Civile) e em alguns aspectos do regime geral das ordonnances de référé do processo civil francês (arts. 484 a 492).

Tal inspiração é expressamente admitida pela Exposição de Motivos do anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas nomeada em 2009 pela Presidência do Senado Federal:

“visando a essa finalidade, o novo Código de Processo Civil criou, inspirado no sistema italiano e francês, a estabilização de tutela, a que já se referiu no item anterior, que permite a manutenção da eficácia da medida de urgência, ou antecipatória de tutela, até que seja eventualmente impugnada pela parte contrária”.

Perceba-se, no ponto, a utilização da palavra “impugnada” para demonstrar a atitude necessária para impedir a estabilização – algo difícil de se explicar, na forma como pretendeu a norma – da tutela antecipada antecedente.

Ademais, nos países que inspiraram o nosso legislador não há a limitação expressa para que apenas um recurso impeça a estabilização da tutela. Vale ressaltar, a título de ilustração, que o sistema italiano impõe prazo para que produza efeitos a tutela provisória concedida, devendo prosseguir a demanda em uma espécie de conversão para um julgamento de mérito (art. 669 novies), demonstrando a primazia conferida pelo sistema italiano para que a questão se resolva de forma definitiva, e não com uma estabilização capenga, que não se sabe bem o que significa.

Ainda no aspecto da produção legislativa, na versão final do PL 166/10, encaminhado à Câmara dos Deputados, e que recebeu o número 8046/10, constava do artigo 281:

Art. 281. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo requerente presumir-se-ão aceitos pelo requerido como verdadeiros, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias.

§ 1º Contestada a medida no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, caso haja prova a ser nela produzida.

§ 2º Concedida a medida em caráter liminar e não havendo impugnação, após sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua eficácia.

Vê-se que a redação original da proposta constava que a estabilização não ocorreria se houvesse impugnação da decisão, e não um recurso. A palavra recurso foi incluída posteriormente durante os trâmites na Câmara dos Deputados.

É sabido que os defensores de uma exegese literalista entendem que a norma não pode ser ampliada no seu sentido, porque, bem ou mal, essa foi a vontade do legislador. O problema é saber se essa foi realmente a sua vontade

Um questionamento que logo surge é se o legislador pretendia o aumento do número de agravos de instrumento nos Tribunais, fato que realmente ocorreria se houvesse um montante significativo de tutelas na forma antecedente requeridas.

Alguns dizem, em palestras, que ficou comprovado que o art. 304 não levou ao incremento de agravos no Tribunais, daí porque esse argumento não se sustenta. Mas esse dado é incorreto. O problema é que não houve um número efetivo de pedidos de tutela antecipada na forma antecedente capaz de gerar um prejuízo imediato aos Tribunais de segundo grau.

Por outro lado, ainda que não seja iminente tampouco expressivo o número de recursos, a interpretação literal deste artigo poderá resultar no acúmulo de agravos desnecessários nos TJs e TRFs, pois o réu é obrigado a interpor agravo de instrumento contra a decisão concessiva de tutela de urgência, destoando de um dos alicerces do CPC/15, que é justamente acelerar os julgamentos e desafogar o Poder Judiciário.

Um exemplo concreto: imagine uma demanda contra a União, em que a parte deduz pedido de tutela antecedente para que lhe seja fornecido determinado medicamento. O juiz concede a tutela, em razão da urgência, consubstanciada na necessidade premente do medicamento. O advogado público, de posse da decisão, por uma interpretação literal, precisa recorrer se quiser discutir a eficácia do remédio para aquele tratamento. O agravo de instrumento não tem produção probatória. Dessa forma, ele precisa recorrer e depois contestar o aditamento do autor, para produzir a prova necessária. Todavia, o agravo de instrumento é inútil, porque a urgência existe, e o advogado sabe que não terá êxito no agravo, salvo se provar que o medicamento não produz efeito. Mas a prova é na fase de conhecimento. Nesse momento, ele gerou mais um processo porque, para os defensores da literalidade restrita, o agravo de instrumento é fundamental.

Vejam o absurdo do exemplo, que, diga-se de passagem, é rotina nas advocacias da União, dos estados e dos municípios.

Exigir mais um processo (o agravo de instrumento é interposto em autos apartados) a partir de uma mesma demanda certamente é ir em sentido contrário aos objetivos principais do Código de Processo Civil.

Por fim, o pragmatismo e a legalidade. Sim, o pragmatismo e a legalidade. Mas esses ficam apenas como provocação: qual o sentido de se condicionar a não “estabilização” (seja lá o que isso quer dizer) de uma decisão em tutela antecipada à interposição de um agravo de instrumento?

Pragmaticamente e juridicamente, não seria melhor decidir logo o mérito das causas postas em juízo em consonância com o que determina o art. 4º do CPC/15, ao estabelecer que as partes têm o direito de obter a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa?

O art. 304, caput, numa interpretação restritiva não estaria em desacordo com a própria parte inicial do CPC/15, ao impedir que o réu conteste uma ação de tutela antecipada sem recorrer?

Fica para reflexão.

A verdade é que a redação do artigo 304 do CPC/15 merece uma análise definitiva pelo STJ, em sede de repetitivo, para que se consolide a interpretação a ser dada ao dispositivo, pensamos nós, no sentido de constar que qualquer impugnação do réu contrária à estabilização dos efeitos da decisão antecipatória seria suficiente para obstar a sua ocorrência no caso concreto.

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Rodrigo Becker – Advogado da União. Mestre em Direito pela UnB. Ex-Procurador-Geral da União. Diretor da Escola Superior de Advocacia da OAB/DF. Professor da Graduação e da Pós-Graduação do IDP em Brasília e Goiânia e da Pós-Graduação da Atame. Membro-fundador e Vice-Presidente da ABPC (Associação Brasiliense de Direito Processual Civil). Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual).
Marco Aurélio Peixoto – Advogado da União. Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. Especialista em Direito Público pela UnB. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Associado Fundador da ANNEP - Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo, Professor Honorário da Escola Superior da Advocacia Ruy da OAB/PE, da Graduação em Direito da Faculdade Estácio do Recife, das Especializações em Direito Processual Civil da Faculdade Estácio do Recife, Facesf e Espaço Jurídico. Vice-Diretor da Escola da AGU na 5 Região. Conselheiro Seccional da OAB/PE