Primeiras impressões dos recentes projetos de ação coletiva (parte II)

Introdução

Os autores propõem dar ao leitor uma visão crítico-propositiva inicial sobre os projetos dedicados ao processo coletivo, abordando alguns temas que se destacaram em primeiras conversas e que são relevantes para a efetividade do acesso à justiça e da tutela jurisdicional, com impactos na desigualdade dos usuários do sistema de justiça. No primeiro texto, apontamos questões problemáticas sobre os temas: categorias de “direitos”, papel das associações, competência jurisdicional, relação entre demandas individuais e coletivas, publicidade e cadastros das ações e prescrição e suspensão de processos individuais. Neste segundo sugerimos outros pontos para o debate, sem, é claro, esgotar a necessidade de reflexões mais profundas sobre esses e outros pontos problemáticos, cuja solução é necessária para se pensar uma reformulação exitosa da tutela coletiva brasileira.

Participação no processo [1]

O PL nº 4.441/2020 e o PL nº 4.778/2020 trazem disposições parcialmente comuns quanto à participação no processo, mas, mesmo aí, há diferenças marcantes entre os projetos. Identidade absoluta existe apenas na previsão de participação do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica quando não for autor da demanda.

Têm em comum (i) o fato de ambos darem ênfase à intervenção do amicus curiae; (ii) a previsão de que o Ministério Público deve intervir como fiscal da lei quando não for autor da demanda; (iii) a previsão da intervenção do colegitimado como assistente litisconsorcial e (iv) a preocupação com a participação das agências reguladoras.

Embora não disponha sobre intervenção de terceiros em geral, o PL nº 4.778/2020 afirma, em seu art. 16, ser cabível a participação de amicus curiae, além de recomendar “de acordo com as peculiaridades do caso, a realização de, pelo menos, uma audiência pública”. De outro lado, o art. 18 do PL nº 4.441/2020 afirma serem admissíveis todas as intervenções de terceiro previstas no CPC “inclusive a intervenção do amicus curiae”, menção que só faz sentido para destacá-la, tendo em vista que o amicus curiae é figura de intervenção de terceiro expressamente prevista no CPC.

Nenhuma das duas previsões seria necessária tendo em vista a aplicação subsidiária do CPC à lei da ação civil pública (enfatizada nos dois projetos – art. 1º do PL 4.441/2020 e art. 33 do PL 4.778/2020). Teria sido melhor a preocupação em buscar equilíbrio na participação de amici curiae, especialmente a fim de que não ficasse sub-representado o interesse veiculado pelo polo coletivo.

No tocante à participação do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, o PL nº 4.441/2020, coerente com sua admissão expressa de ação coletiva passiva, dispõe que essa atuação será obrigatória quando o Ministério Público não for parte (art. 18, §4º), enquanto o PL 4.778/2020 afirma também a obrigatoriedade da intervenção quando o Ministério Público não for autor, cominando ainda expressamente – o que é desnecessário – a sanção de nulidade para os casos em que não houver intervenção (art. 4º, §1º).

Por fim, no tocante à participação do colegitimado, embora ambos os projetos admitam sua intervenção como assistente litisconsorcial (art. 18, §2º do PL 4441/2020 e art. 4º, §5º do PL 4.778/2020), o PL 4.778/2020 abre possibilidade ao colegitimado de ingressar no processo como autor, com possibilidade de aditar o pedido e/ou a causa de pedir se o fizer em até 30 dias contados da intimação por meio eletrônico ou do edital para publicidade da demanda ajuizada (art. 4º, §2º).

Os projetos parecem ter adotado o entendimento de que a assistência litisconsorcial é forma de intervenção litisconsorcial, que viabiliza a participação do coletigimado sem, contudo, permitir-lhe a alteração objetiva da demanda. Está inclusive expressa no PL 4.778/2020 a impossibilidade de alteração do pedido e da causa de pedir e de forma ainda mais restritiva no PL 4.441/2020, que não admite em nenhuma hipótese a intervenção do colegitimado com possibilidade de alteração objetiva. Seria recomendável disciplinar a intervenção litisconsorcial do colegitimado em moldes mais flexíveis.

Ademais, embora nenhum dos projetos faça menção a isso, seria o caso de admitir a “assistência litisconsorcial” no polo passivo (não-coletivo), sendo que o interveniente ficaria vinculado ao resultado do processo, sujeitando-se inclusive a eventual execução da decisão.

No tocante às agências reguladoras, enquanto o PL 4.441/2020 dispõe que “a agência, o órgão ou o ente regulador será necessariamente citado para, querendo, intervir no processo, quando a decisão interferir em área por ele regulada” (art. 18, §3º), sem determinar a natureza jurídica dessa intervenção, o PL 4.778/2020 trata de dois tipos de possível participação das agências reguladoras: de um lado, “a agência reguladora será citada como litisconsorte necessária, quando for diretamente atingida pela sentença” (art. 12, § 1º); de outro, “a agência reguladora será necessariamente intimada para, querendo, intervir no feito, quando a decisão interferir em área por ela regulada” (art. 12, §2º).

Embora seja positiva – na verdade, essencial – a preocupação com a participação da agência reguladora no processo coletivo, essa dualidade de modalidades de presente no PL nº 4.778/2020 é de difícil compreensão.

Seria melhor manter a previsão única do PL nº 4.441/2020, mas com um reparo, dispondo que haverá necessária citação da agência sempre que o objeto do processo diga respeito a matéria regulada, evitando que seja necessário fazer juízos de valor sobre o que seja “interferência” na área regulada.

Encerrado o exame das disposições comuns, passa-se a examinar outras disposições relativas à participação em cada um dos projetos, iniciando pelo PL nº 4.441/2020.

As hipóteses específicas de intervenção de terceiros reguladas pelo PL n. 4.441/2020 apresentam certa incoerência. De um lado, veda-se a intervenção do membro do grupo como assistente (art. 18, §1º) e o chamamento ao processo em qualquer causa de consumo, inclusive as individuais, na medida em que propõe a inserção de um parágrafo único no art. 130 do CPC (art. 53). De outro lado, traz norma extremamente aberta sobre possível intervenção de terceiros dispondo que “o juiz poderá admitir a participação de outros sujeitos que demonstrem a existência de interesse relevante e a utilidade de sua atuação para a solução do processo” (art. 18, §6º) e que “uma vez integrado ao processo, o sujeito poderá adotar a posição processual que atenda ao interesse tutelado e à finalidade de sua intervenção” (art. 18, §7º).

A mera conjugação desses dispositivos já apresenta um primeiro potencial problema: fechar as portas da intervenção, aparentemente ampla, para o membro do grupo e para aquele que poderia ser chamado não fosse a vedação legal. Mas ainda há outros.

A vedação à participação do membro do grupo – aplicável a todo e qualquer processo coletivo, diante da controversa revogação do art. 94 do Código de Defesa do Consumidor – merece reflexão mais profunda, especialmente diante do conflito sistemático com o art. 6º, §5º da Lei nº 4.717/1965, que não é revogado pelo projeto. Também não se tem notícias de estudos empíricos revelando que essa possibilidade tem causado embaraços ao desenvolvimento de processos coletivos.

Por sua vez, a vedação ao chamamento ao processo, que busca ampliar a já inadequada vedação presente no Código de Defesa do Consumidor apenas para demandas que versam sobre responsabilidade por fato do produto, parece assentada em uma falsa premissa e em um falso problema.

A falsa premissa é a de que o chamamento ao processo beneficia apenas o réu, além de obrigar o autor a litigar contra quem não quis. A possibilidade de demandar apenas um dentre os vários devedores solidários significa importante ferramenta de facilitação do acesso à justiça e não uma prerrogativa de escolher contra quem se quer litigar. Ademais, em caso de condenação, todos os sujeitos chamados ficam vinculados ao que for decidido e, principalmente, sujeitos à execução da decisão, ainda que não originariamente demandados pelo autor.

No tocante ao falso problema, imagina-se que uma cadeia infinita de chamamentos ao processo teria aptidão de causar tumulto processual. Entretanto, seria necessário um estudo empírico para comprovar que se trata de uma possibilidade real.

Ademais, o projeto revoga o art. 101, inc. II, do Código de Defesa do Consumidor. Não haverá maiores prejuízos caso se entenda que essa revogação não implica vedação à denunciação da lide nessas situações (instituto que agora admite a condenação direta do denunciado em face da parte contrária). Ocorre que o artigo 101, inc. II, regulava essa hipótese como se chamamento ao processo fosse, para beneficiar o autor coletivo com a ampliação da legitimação passiva em seu favor, afastando, contudo, a possibilidade de exercício da ação incidente de garantia, de modo que ao menos esse prejuízo ao autor coletivo estará presente com a revogação do dispositivo.

Por fim, as muitas lacunas que cercam o art. 18, §6º tornam criticável essa opção pelo cabimento de uma suposta intervenção de terceiros atípica. Quais seriam, afinal, os sujeitos interessados que não se encaixam nas figuras de intervenção de terceiros previstas no CPC e cuja admissão é reforçada pelo projeto? E de quem deve ser a iniciativa para essa intervenção: do próprio terceiro, das partes ou do juiz? Quem define o que é “interesse relevante” e “utilidade da atuação” do potencial interveniente? As partes devem ser ouvidas e sua opinião tem algum peso sobre isso? Trata-se de decisão discricionária do juiz? A decisão é recorrível?

Essa série de perguntas revela o perigo da ausência de um desenho mínimo de regime jurídico para essa forma de intervenção, que passa pela indefinição quanto à iniciativa, pelos poderes do interveniente e ainda por sua vinculação ao resultado do processo.

A depender das respostas ofertadas a essas perguntas é de se cogitar ainda a preocupação com eventual tumulto e também com possível e indesejável desequilíbrio entre as partes, repetindo-se situação que já se observa em relação aos amici curiae. Afinal, sujeitos aptos a essa intervenção tenderiam a se alinhar a qual dos polos do processo?

De acordo com o art. 19, inc. VI do PL nº 4.441/2020, cabe ao juiz, na decisão de saneamento “definir os poderes do amicus curiae e de eventuais terceiros na decisão que solicitar ou admitir a sua intervenção”. Ocorre que a decisão de saneamento não é necessariamente o momento em que será chamado ou admitido um terceiro. O dispositivo tampouco limita quais são os terceiros cuja participação o juiz poderia solicitar e, diante da amplitude do art. 18, §6º, há o risco de comprometimento do princípio da demanda. Ademais, a amplitude dos poderes do juiz para definição dos poderes do terceiro também preocupa, pela ausência de parâmetros estabelecidos no projeto para tanto.

O PL nº 4.441/2020 dispõe ainda sobre a necessária intimação da Defensoria para intervir nos processos em que se discuta direito de grupo de pessoas economicamente vulneráveis (art. 18, §5º). Trata-se da já difundida figura de custos vulnerabilis (uma analogia à função de custos iuris exercida pelo Ministério Público), que, todavia, vem sendo objeto de relevante debate interno na Defensoria, que deve ser ouvida a propósito da criação dessa forma de intervenção.

O PL nº 4.778/2020, por seu turno, traz também uma disposição singular sobre participação no processo. De acordo com o art. 4º, §3º, transcorrido o prazo para intervenção dos colegitimados como litisconsortes (30 dias a partir da intimação eletrônica ou do edital), “o juiz intimará o Ministério Público para se manifestar sobre a admissibilidade da ação, podendo este órgão, se for o caso, ingressar como litisconsorte”.

A manifestação do Ministério Público a respeito da admissibilidade da demanda é atividade inerente à função de custos iuris. Mas além disso o Ministério Público recebe do PL .nº 4778/2020 o tratamento de supercolegitimado, de modo que tem duas oportunidades para ingressar no feito como litisconsorte, mas nessa segunda oportunidade não há prazo definido pela lei para tanto, tampouco regulação a respeito da possibilidade ou não de promover alterações objetivas no processo.

A disposição não traz prejuízos diretos para o processo coletivo, mas é mais uma demonstração de que o processo coletivo brasileiro sempre apostou no Ministério Público como figura principal, duvidando da capacidade de articulação da sociedade civil, que é de alguma forma minada pela própria lei. O prejuízo indireto dessa disposição está em reforçar o caldo de desconfiança – até o momento não justificada em bases empíricas – de outros legitimados ao processo coletivo, em especial as associações civis.

Produção probatória

Os projetos regulam o tema da prova de maneira muito distinta. Enquanto o PL nº  4.441/2020 preocupa-se exclusivamente com a produção antecipada da prova, o PL nº 4.778/2020 regula vários aspectos da instrução no curso da ação civil pública.

Diante da aplicação subsidiária do CPC à ação civil pública, não seria necessário prever expressamente a possibilidade de produção antecipada da prova (CPC, art. 381 e ss.), pois se trata de instituto perfeitamente compatível com os conflitos regulados pela lei de ação civil pública e não há motivo para receber regulação diversa. A previsão, contudo,  tem o condão de extirpar eventual postura refratária do Poder Judiciário e o PL nº 4.441/2020 traz algumas disposições diversas daquelas existentes no CPC.

Em primeiro lugar, há previsão da participação do amicus curiae na produção antecipada da prova. Há também disposição de que a prova poderá ser utilizada em qualquer processo individual ou coletivo, observado o contraditório (art. 20, §3º). Evidentemente a prova não pode ser oposta a quem não tenha participado de sua produção, mas um terceiro pode perfeitamente se valer da prova em seu benefício em processo em que litigue com sujeito participante da produção da prova, o que vale para qualquer tipo de produção antecipada e é a leitura que deve prevalecer a respeito da necessária observância do contraditório.

Ainda no tocante às inovações trazidas pelo PL nº 4.441/2020, há previsão segundo a qual “não haverá condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios, salvo se houver resistência ao pedido de produção da prova” (art. 20, §2º). Nada se diz, contudo, quanto aos eventuais custos da produção da prova, tema objeto de grandes divergências inclusive na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Outra inovação diz respeito à determinação de que “a documentação da prova produzida ficará disponível na rede mundial de computadores, no sítio do respectivo tribunal” (art. 20, §3º), certamente mais adequada do que a regra do art. 383 do CPC, que, embora desalinhada à realidade do processo eletrônico, propicia o desaparecimento da prova, entendida como algo que pertenceria exclusivamente ao autor.

Já que se pôs a regular de maneira diversa o processo de produção antecipada da prova, não é possível deixar de apontar que o projeto deixou de avançar em questões importantes, como aquelas relativas à defesa e ao recurso em processo de produção antecipada da prova e que são reguladas por dispositivos inconstitucionais do CPC.

Passa-se agora ao exame crítico das disposições do PL nº 4.778/2020, que regula a admissibilidade das provas (arts. 17 e 18), o poder instrutório do juiz (art. 18), a valoração das provas (arts. 19 e 20) e a distribuição do ônus da prova (arts. 21 e 22), limitando-se em grande medida a repetir a disciplina do CPC para as demandas individuais. Há, entretanto, duas novidades que devem ser mencionadas.

Em primeiro lugar, o art. 20 do PL nº 4.778/2020 considera imotivada “a sentença, se baseada exclusivamente na apuração de fatos ocorrida no inquérito civil, salvo se realizada mediante autorização judicial, com contraditório”.

A redação do dispositivo, que parece inspirado no art. 155 do Código de Processo Penal, dá a entender que um inquérito civil poderia ser autorizado por decisão judicial com imposição de contraditório, o que é um contrassenso. Embora as atividades realizadas no inquérito civil de fato não sejam em regra permeadas pelo contraditório, muitas vezes esse instrumento se presta à colheita de prova documental, que será ulteriormente submetida a contraditório em juízo. É possível ainda que o investigado participe da produção de prova pericial e haja negócio jurídico processual para viabilizar a utilização dessa prova em juízo.

Em todo e qualquer processo, para que uma sentença seja motivada, ela deve levar em conta as alegações e provas de todas as partes (CPC, art. 489 , §1º, inc. IV), o que já é suficiente para não se admitir sentença baseada exclusivamente em elementos do inquérito civil. Mas não se pode admitir a desconsideração da prova apenas porque sua origem é o inquérito civil.

Em segundo lugar, o art. 21, §1º, ao disciplinar a inversão do ônus da prova exige um requisito adicional no mínimo curioso, que é o da “excessiva verossimilhança do direito alegado por uma das partes”. Com isso, a inversão do ônus da prova seria mais difícil do que nos processos individuais - além de ser incompreensível o que seja verossimilhança excessiva, nem parece que sequer seria o caso de exigir verossimilhança do direito para a inversão do ônus da prova

Merece crítica ainda a regra, também presente no mesmo art. 21, §1º, segundo a qual a decisão que inverte o ônus da prova é recorrível. Toda decisão a respeito de prova proferida em primeiro grau de jurisdição é recorrível; a questão é saber se é imediatamente recorrível – por meio de agravo de instrumento – ou não, de modo que ou a redação precisaria ser aprimorada para deixar isso claro ou simplesmente suprimida, tendo em vista que o CPC já dispõe, no art. 1.015, inc. XI, sobre o cabimento de agravo de instrumento contra decisão que redistribui o ônus da prova.

Por fim, o art. 22 trata de inversão da regra do custeio da prova diante de razões econômicas que inviabilizem a produção da prova. Trata-se de mais uma regra que está a merecer reparos: o custeio da prova é atribuído ao sucumbente, de modo que é um contrassenso falar em inversão da regra de seu custeio. O que poderia ocorrer seria atribuição diversa do ônus de antecipar as despesas para a produção da prova.

Termo de ajustamento de conduta

No que toca ao termo de ajustamento de conduta, o PL nº 4.778/2020 abriga dispositivo de legalidade duvidosa ao enunciar que “o termo de ajustamento de conduta pode ser celebrado exclusivamente pelo Ministério Público e para adquirir validade por todo o território nacional deve ser levado à homologação judicial, precedida de audiência pública” (art. 29).

Dois são os pontos que merecem reflexão: i) exclusividade de celebração do ajuste pelo Ministério Público; ii) necessidade de homologação judicial.

No que toca ao primeiro, observa-se que o texto exclui a possibilidade de celebração do termo de ajustamento de conduta pelos demais legitimados públicos (Defensoria Pública, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias, agências reguladoras, Procon’s etc.), apresentando-se em descompasso com a política de valorização dos métodos consensuais de resolução de conflitos estabelecida pelo CPC (art. 3º, §§ 2º e 3º).

Nesse prisma, a previsão atenta contra a máxima efetividade da tutela dos direitos coletivos, porquanto restringe indevidamente um instrumento legítimo de resolução extrajudicial de conflitos, impedindo a priorização por parte dos demais legitimados públicos de uma tutela preventiva, adequada e tempestiva dos direitos transindividuais.

Também promove indesejada concentração de poder extrajudicial nas mãos do Ministério Público, o que não só é contraproducente sob a ótica da democratização das técnicas consensuais, como antieconômico do ponto de vista da sobrecarga de trabalho dirigida ao já atarefado órgão ministerial.

No caso da Defensoria Pública, o art. 29 do PL nº 4.778/2020 restringe a eficácia do comando constitucional insculpido no artigo 134 da Constituição Federal, que assegura ao órgão a “defesa extrajudicial dos direitos individuais e coletivos aos necessitados”. Contraria, ainda, disposição expressa da Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (LC nº 80/94), que impõe a “prioritária promoção da solução extrajudicial dos litígios”, assegurando aos seus órgãos de execução “todas as técnicas de composição e administração de conflitos”.

Já em relação à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, o dispositivo viola frontalmente o art. 174, inc. II, do CPC, que atribui a estes entes públicos a expressa possibilidade de “celebração de termo de ajustamento de conduta”.

Outro ponto que chama a atenção no PL nº 4.778/2020 é a descabida exigência de homologação judicial para a “validade” do termo de ajustamento de conduta em todo território nacional. Para além da confusão envolvendo os planos de “validade” e “eficácia” do negócio jurídico, a redação do dispositivo contraria a própria natureza de título executivo extrajudicial atribuída ao ajuste, não apenas burocratizando a sua já incipiente utilização, mas impedindo a sua pronta eficácia executiva.

Condicionar a eficácia do termo de ajustamento de conduta à prévia homologação judicial é o mesmo que equipará-lo a uma autocomposição extrajudicial de qualquer natureza (CPC, art. 515, inc. III).

Tal postura desprestigia as especificidades deste instrumento técnico, que opera a partir da lógica da indisponibilidade dos direitos transindividuais e do interesse público na prioritária resolução extrajudicial do litígio.

Atenta, ainda, contra um adequado gerenciamento consensual dos conflitos coletivos, eis que a conveniência acerca da homologação judicial pode implicar importante fator de estratégia nas negociações (ex: formação ou não da coisa julgada material, limitação ou não da cognição sobre as matérias defensivas etc.), contribuindo, muitas vezes, como elemento facilitador para a celebração do ajustamento. Suprimir essa liberdade negocial das partes não parece fazer sentido em tempos atuais, especialmente considerando a abertura do CPC vigente às convenções processuais (art. 190).

Não se pode olvidar, ademais, que a execução do termo de ajustamento de conduta não homologado sempre dependerá de pronta intervenção judicial, sendo igualmente possível o ajuizamento de ação anulatória quando seu conteúdo não atender aos requisitos exigidos por lei para a melhor tutela dos direitos transindividuais. Tais fatores deveriam servir para afastar qualquer conservadorismo na manutenção da ambiência extrajudicial que comporta a celebração do ajustamento de conduta.

Mais condizente com a atmosfera consensual de resolução de conflitos coletivos, o PL nº 4.441/2020 não só mantém a legitimidade dos demais órgãos públicos para celebração do termo de ajustamento de conduta, como confere a esse instrumento extrajudicial a natureza de “garantia e proteção” dos direitos transindividuais (art. 29, § 1º), ampliando a participação da sociedade civil durante a formação do ajuste (art. 29, §§ 2º a 5º), sem, entretanto, exigir a prévia homologação judicial para a sua plena eficácia (art. 32, § 2º).

Não se pode perder de vista que o termo de ajustamento de conduta consubstancia, antes de mais nada, uma garantia da sociedade dirigida à solução consensual dos conflitos coletivos, evitando a cega judicialização dos litígios para a defesa dos direitos transindividuais. Qualquer restrição à sua utilização atinge, portanto, a própria coletividade, favorecendo, ainda, o risco de ajuizamento de ações civis públicas desnecessárias. Se o que se pretende é evitar uma cultura processual litigiosa, não há razão para se investir nas modificações projetadas.

Fundos e destinação de indenizações relativas a direitos difusos e coletivos

Questão sempre tormentosa e que também está sendo tratada nos projetos é a que diz respeito à destinação das condenações em dinheiro relativas a demandas que versem sobre direitos difusos e coletivos.

A previsão do art. 13 da Lei nº 7.347/1985, regulamentada pelo Decreto nº 1.306/1994, trata do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDDD), a ser gerido por um conselho gestor integrante da estrutura do Ministério Público, com poderes para dispor sobre a destinação desses recursos, sempre com vistas à reparação específica do dano causado. A despeito de sua importância, contudo, o FDDD é objeto de muitas críticas, em particular no que diz respeito à inefetividade do uso de seus recursos para medidas que poderiam ter importante impacto social. Além das verbas decorrentes de ações civis públicas, também são destinadas ao Fundo outros valores que decorrem de lesões aos direitos coletivos e difusos, tais como multas administrativas de processos administrativos do CADE, da Senacon e da ANPD.

Assim como acontece com outros fundos, a exemplo do Fundo Penitenciário, declaradamente um estado de coisas inconstitucional, segundo decisão do STF, o FDDD sofre com um enorme problema, que é o contingenciamento dos valores para fins de compor um aumento superficial do superávit primário. Assim, ao invés de recompor os danos sofridos pela sociedade e pelo meio ambiente, o valor do fundo fica simplesmente parado, sem cumprir os fins aos quais é destinado.

Mais recentemente, após uma decisão judicial proferida em ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, houve descontingenciamento dos valores e desde então o Fundo vem atuando de forma mais sistemática, com editais voltados aos entes do Governo Federal, dos Governos Estaduais e dos Municípios, sem que haja, contudo, publicação de editais voltados às entidades da sociedade civil organizada.

Nesse tema, as mudanças propostas pelo PL nº 4.778/2020 são mais tímidas, porém dignas de elogios, pois há previsão expressa de participação de representantes da comunidade na decisão sobre a destinação dos recursos do fundo, o que poderá incluir a indenização e a reconstituição dos bens lesados (art. 31).

Já o PL nº 4.441/2020 promove mudanças mais acentuadas, determinando, dentre outras várias previsões relativas à reparação, que eventuais verbas indenizatórias sejam destinadas “a um fundo ou atividade de reparação, definido pelas partes, por acordo, ou pelo juiz” (art. 45). Abre-se com maior clareza a possibilidade de criação de fundos específicos no caso concreto, com a criação, no âmbito do processo, de regras de gestão e aplicação das verbas.

Apesar de a medida ser imbuída de inegável mérito, por, em tese, facilitar o emprego dos recursos indenizatórios em benefício do grupo ou coletividade, é necessário atentar para que essa previsão não acabe gerando situações que, de um lado, confiram demasiado poder aos legitimados, ou, de outro, ao próprio juiz, que poderá, em casos nos quais não haja acordo entre as partes, definir a destinação dos recursos.

A nosso ver, seria importante a definição de regras de governança mais claras acerca da constituição, gestão do fundo e aplicação de seus recursos, com ampla participação social e envolvimento das partes, do Ministério Público, da Defensoria Pública e, inclusive, previsões sobre consulta à comunidade e às vítimas, por meio de consultas e audiências públicas que de fato possam trazer maior legitimidade à governança e à destinação dos recursos para recompor as  lesões sofridas.

Custas processuais e regras de sucumbência

Em relação às custas processuais e regras de sucumbência, o art. 35 do PL nº 4.778/2020 estabelece duas grandes modificações ao regime de despesas aplicado às ações civis públicas.

Em primeiro lugar, o PL nº 4.778/2020 rompe com a regra hoje prevista nos arts. 18 da LACP e 87 do CDC, que asseguram (i) o não adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais ou quaisquer outras despesas processuais e (ii) a ausência de condenação definitiva em honorários, custas e despesas processuais, salvo em caso de comprovada má-fé dos entes legitimados. A propósito, o tema já foi objeto de análise pelo STJ em sede de julgamento de recursos especiais repetitivos (tema 510), firmando-se precedente no sentido de não aplicação do ônus do adiantamento de despesas periciais ao autor da ação coletiva.

Se aprovada a proposta supramencionada, os arts. 82 e ss. do CPC passariam a regular as despesas processuais aplicáveis aos legitimados privados ao exercício das ações coletivas. As associações teriam, assim, o encargo de prover as custas inaugurais e demais despesas do processo, salvo em caso de expressa concessão da gratuidade de custas pelo magistrado.

De outro lado, o art. 91 do CPC restaria aplicado aos legitimados públicos, devendo as despesas relativas aos atos praticados a requerimento da Fazenda Pública, do Ministério Público e da Defensoria Pública serem recolhidas ao final do processo pelo vencido. Em se tratando, todavia, de solicitação de perícia, as despesas passariam a ser prioritariamente realizadas por entidade pública ou pelos próprios entes legitimados, desde que presente dotação orçamentária no respectivo exercício financeiro. O PL nº 4.778/2020 também inova ao atribuir ao Ministério Público e à Defensoria Pública o ônus de suportar as despesas sucumbenciais em caso de ajuizamento de ação civil pública “infundada”, assim reconhecida por decisão unânime.

Na visão dos autores, nenhuma das disposições acima contribui para a ampliação do acesso à tutela coletiva ou para a máxima efetividade do processo coletivo no país.

A imposição das custas processuais para o ajuizamento da demanda representa ônus financeiro – além de processual – às associações, que, certamente, poderia ser melhor refletido, a fim de evitar a fragilização de sua condição de legitimada à ação civil pública.

Ademais, o texto projetado desincentiva a atividade probatória das funções essenciais à justiça, passando os entes públicos a responder com patrimônio próprio para o custeio de perícias requeridas no curso do processo.

Ministério Público e Defensoria Pública ainda correm o risco de ver os respectivos orçamentos comprometidos em caso de ajuizamento de ações civis públicas “infundadas”, conceito indeterminado que vulnera a segurança jurídica e abre espaço para interpretações jurisprudenciais perigosas.

Não se pode olvidar, outrossim, que a atuação das instituições legitimadas é exercida no cumprimento da missão constitucional atribuída às funções essenciais à justiça, vale dizer: ao ajuizarem ações coletivas para a tutela dos direitos transindividuais, Ministério Público e Defensoria Pública não estão a defender interesse próprio, mas a cumprir um munus público imposto normativamente para a defesa dos direitos sociais.

Nesta esteira, o direito à prova (pericial) deve ser encarado como um direito pertencente à coletividade de influir sobre a avaliação dos fatos deduzidos na demanda, componente inarredável do devido processo legal coletivo.

A limitação da produção probatória do Ministério Público e da Defensoria Pública em nada contribui para a ampliação do acesso à tutela coletiva, representando nítido retrocesso social no tratamento conferido à ação civil pública.

Conclusão

Esperamos que as reflexões trazidas nesses dois textos possam fomentar o debate acadêmico e legislativo em torno desses temas tão importantes para a efetividade da tutela coletiva. E em futuro próximo, em conjunto ou isoladamente, pretendemos nos aprofundar sobre esses e outros temas que merecem reflexão a partir da disciplina dada pelos projetos e que giram em torno do mesmo eixo condutor das reflexões já apresentadas aqui, tais como coisa julgada, intimação pessoal do devedor sobre fixação de multa, remessa necessária, ação coletiva passiva, acordo impeditivo da propositura de novas ações coletivas e restrição da eficácia dos acordos aos membros das associações, para citar alguns exemplos.

O episódio 43 do podcast Sem Precedentes analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Ouça:

[1] O autor Gustavo Osna não adere às críticas formuladas no presente tópico, notadamente no que diz respeito ao regime proposto pelo PL 4.441/2020. Para exame de seu posicionamento ligado à participação no processo coletivo, ver, por todos, ARENHART, Sérgio Cruz. OSNA, Gustavo. Curso de processo civil coletivo. 2 ed. São Paulo: RT, 2020.OSNA, Gustavo. Direitos individuais homogêneos. São Paulo: Ed. RT, 2014.