Rosane Menezes Lohbauer
Rodrigo Barata
Uma das lições primárias da economia acentua a importância da clareza, simplicidade, e estabilidade das regras em determinado mercado para a caracterização de previsibilidade macroeconômica. Em poucas palavras, caberia ao governo proporcionar um ambiente minimamente previsível e competitivo, possibilitando aos investidores e agentes econômicos a segurança de suas projeções e bom desempenho de suas habilidades. Para nós, advogados, essa máxima está atrelada ao conceito de segurança jurídica (estabilidade das regras postas, isenção das instituições judiciárias e garantia do devido processo).
No Brasil, infelizmente, observamos que esse singelo pressuposto foi ignorado nos últimos anos e isso se mostra mais nítido nos setores regulados, como energia e transportes. Explicando melhor, nota-se na história recente que os agentes econômicos passaram a lidar com as frequentes guinadas oficiais, elevando, a cada uma delas, a incerteza nos setores afetados. Um exemplo claro foi o desmantelamento do setor elétrico com a MP 579, em 2012.
No setor ferroviário não foi diferente. Também em 2012, um novo modelo foi apresentado ao mercado. O chamado open access, viria para aumentar a competitividade pelo transporte ferroviário e, com isso, reduzir o valor do frete. Para tanto, o governo federal previa basicamente três mudanças na regulação atual: (a) a responsabilidade pelo investimento e manutenção da malha férrea seriam segregadas das atividades de transporte, eliminando o monopólio do concessionário em sua malha – a partir de então, o concessionário de uma malha férrea estaria impedido de realizar qualquer serviço de transporte ferroviário; (b) seria criada a figura do Operador Ferroviário Independente, o OFI: autorizatário das atividades de transporte ferroviário, regulado pela ANTT, seria o dono de seu próprio material rodante e faria o transporte por toda a malha instalada, de acordo com capacidade de transporte contratada previamente; e (c) o papel da VALEC – estatal que até o momento era responsável pela construção de ferrovias que se estendem por anos – seria reformulado para que pudesse ser peça central nesse modelo, gestora de toda a contratação e oferta de capacidade de transporte no mercado.
Muito se discutiu sobre esse novo modelo ferroviário. De um lado, via-se o caminho para dotar o mercado ferroviário da eficiência desejada na realização dos transportes, investimentos em novo maquinário e competição pelos serviços – conjunto perfeito para reduzir o custo Brasil. Aqueles que de alguma forma viam restrições ao modelo apontavam, principalmente, vícios em sua aplicação e não em seu conceito. Temas como a ausência de regas jurídicas claras para a implantação da nova dinâmica do mercado, o risco de se delegar à VALEC papel central nesse sistema (em função especial ao passado da estatal) e as garantias aos interessados em explorar a infraestrutura férrea eram apenas alguns dos pontos em debate.
Pois bem, em meio à discussão chegou o ápice da crise econômica (deixemos a política de lado) em 2015. Com isso, diversos programas de governo foram abandonados e o mesmo destino foi dado ao novo modelo do setor ferroviário. Todo o esforço do governo parecia ter sido jogado no lixo. O plano foi absolutamente descartado, sendo que no anúncio da segunda fase do Programa de Investimentos em Logística (PIL II), já não se falava mais no novo modelo. A discussão era o investimento na renovação das concessões existentes (cerca de R$ 16 bilhões) e a construção, no modelo de integração vertical, de cerca de 7,5 mil quilômetros de novas vias férreas – incluída a ferrovia bioceânica, projeto megalômano que veio ocupar o lugar do trem de alta velocidade.
Com as atenções voltadas a esses novos termos e o então novo modelo abandonado oficialmente, muitos deixaram de notar que a regulação vigente (Decreto nº 8.129/13 e Resolução ANTT nº 4.348/14) não foi revogada, restando a incerteza, tanto jurídica como econômica, se há ou não uma mudança de modelo. Mais que isso: qual é o modelo atual do setor ferroviário?
A questão se agrava quando notamos que, mesmo após a expressa desistência ou, no mínimo, suspensão do novo modelo ferroviário, a ANTT continuou emitindo autorizações para empresas interessadas em atuar como OFI, vez que, juridicamente, ainda vigem as normas que a respaldam. Ou seja, há um desarranjo, uma desarmonia institucional sem precedentes.
Veja-se que, hoje, as concessionárias de ferrovias são monopolistas em sua malha (na infraestrutura e no transporte) e a regulação apenas permite a entrada de terceiros na malha férrea pelos mecanismos de trafego mútuo e direito de passagem. A norma que rege tais institutos, porém, os autoriza apenas às concessionárias de ferrovias e não aos OFI ou qualquer outro ente. Assim, não há disposição expressa autorizando que os OFI negociem a capacidade de transporte diretamente com a concessionária atual. Na verdade, o Decreto nº 8.129/13 obriga a VALEC a comprar a capacidade ociosa das concessionárias, aferida por Declaração de Rede – isto não ocorre. Mas não existiria (ou deveria existir) direito dos OFI em comprar tal capacidade para exercer as funções para as quais autorizados?
A situação atual é grave e demonstra uma das principais razões pelas quais o País não estava atraindo investidores estrangeiros, ainda que nossa situação econômica torne o investimento no Brasil bastante atrativos em relação ao preço (dado o câmbio depreciado). Não podemos dizer qual o modelo atual do setor ferroviário brasileiro. No máximo, podemos dizer que vivemos em cenário híbrido – acepção típica para os modelos regulatórios brasileiros mais recentes, mas pouco atrativa aos olhos do mercado. Mantivemos concessões verticais, mas abrimos a possibilidade de que terceiros usem a malha dos concessionários monopolísticos. Falta, contudo, a segurança e previsibilidade comentadas no início.
Longe de tentar responder todas as incertezas que circundam o setor ferroviário, nos resta refletir sobre essa inusitada situação, em que no anseio de mudar radicalmente modelos regulatórios em nosso país, terminamos, mais uma vez, por criar uma exceção, peculiar, inusitada e, por isso, vista com restrições pelo mercado afora. Não é intenção avaliar qual o modelo mais adequado ao mercado ferroviário brasileiro. Desde nossas primeiras análises, nos preocupou a forma pela qual inseria-se um novo modelo regulatório de forma avulsa, sem trabalhar a transição e a regulamentação do tema. O resultado é esse, um modelo disforme que não pode ser mantido como está.
A decisão ainda provisória do impeachment, a mudança drástica e perceptível de ânimos no mercado e a postura que vem sendo assumida no âmbito do PPI – Programa de Parcerias de Investimentos demonstram que esse imbróglio será resolvido. O desafio posto à nova equipe é grande e urgente: reordenar o setor e suas normas, retomar o investimento, ampliar a malha ferroviária e tornar a regulação clara, estável e segura a todos os envolvidos.