Opinião & Análise

Reforma da previdência

Inconstitucionalidade da prorrogação da desoneração de folha após a reforma

Legislador optou por atribuir caráter transitório à substituição, em lei destinada à vigência temporária

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Foto: Marcos Santos/USP Imagens

Nos termos do art. 195 da Constituição Federal, toda a sociedade deve financiar a seguridade social, sendo que aos empregadores, às empresas e às entidades a elas equiparadas na forma da lei, caberá esse financiamento pela incidência de contribuições sociais sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, sobre a receita ou o faturamento e sobre o lucro.

Sob a égide da Emenda Constitucional n° 47, de 2005, o § 9° do art. 195 da Constituição Federal autorizava que as contribuições sociais acima descritas poderiam ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.

Com base nesse autorizativo constitucional, no ano de 2011, por meio da Lei n° 12.456, foi instituída a diferenciação da base cálculo das contribuições sociais sobre a folha de salários, autorizando-se a substituição das contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991 por contribuição sobre o valor da receita bruta, mecanismo comumente denominado Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) e que, até 31 de dezembro de 2020, se destina basicamente a dezessete setores da economia, nos termos dos arts. 7° e 8° da Lei n° 12.456, de 2011, na última redação que lhe foi dada pela Lei n° 13.670, de 2018.

No ano de 2019, no âmbito da Reforma da Previdência (PEC 6/2019), o Congresso Nacional resolveu pela alteração do § 9° do art. 195 da Constituição para, como regra geral, retirar do ordenamento jurídico a possibilidade de adoção de base de cálculo diferenciada para as contribuições pagas pelo empregador, empresa ou entidade a ela equiparada incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Significa dizer que, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 103, ocorrida em 13 de novembro de 2019, vedou-se constitucionalmente a possibilidade da instituição ou prorrogação de medidas que, como a acima tratada, autorizem que a receita bruta seja utilizada como base de cálculo substitutiva da folha de salários para fins da contribuição prevista no art. 195, I, “a”, de modo que futuras medidas ou programas de diferenciação somente poderão ocorrer por meio de alteração das alíquotas incidentes sobre a própria folha de salários, que figurará como base de cálculo inalterável.

Por sua vez, como regra excepcional, o art. 30 da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, estabeleceu que a vedação de diferenciação ou substituição da base de cálculo não se aplicaria a substituições instituídas antes da data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, com a clara finalidade de preservar a segurança jurídica, especialmente para situações instituídas de forma transitória e com prazo final previsto para além da data da entrada em vigor da supracitada Emenda Constitucional.

Em síntese, portanto, tem-se como regra geral a vedação constitucional para adoção de mecanismos de substituição de base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários, subsistindo apenas em caráter excepcional as substituições em aplicação quando da entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 103, de 2019.

Pois bem, neste cenário, no ano de 2020, por ocasião da tramitação da Medida Provisória n° 936, que instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, o Congresso Nacional aprovou, em razão de emenda parlamentar, dispositivo que pretendida prorrogar, até 31 de dezembro de 2021, a vigência da substituição de base de cálculo prevista pela Lei n° 12.456 até 31 de dezembro de 2020, o que foi objeto de veto pelo Presidente da República, por ocasião da conversão da medida provisória na Lei n° 14.020, de 6 de julho de 2020.

Para além da questão envolvendo a questão da renúncia de receita, sem o cancelamento equivalente de outra despesa obrigatória e sem que esteja acompanhada de estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro, o que viola o art. 113 do ADCT, o art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como o art. 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2020 (Lei nº 13.898, de 2019), é fundamental a compreensão de que a prorrogação de desoneração pretendida viola frontalmente a vedação constitucional instituída pela Reforma da Previdência.

E essa compreensão é fundamental para que não se acatem argumentos rápidos no sentido de que a mera prorrogação do prazo de validade da substituição não poderia ser considerada nova instituição vedada constitucionalmente ou que o legislador ordinário poderia até mesmo perenizar regras transitórias instituídas antes da Reforma Previdenciária de 2019, eis que tal estaria permitida por não ter sido objeto de vedação expressa pelo art. 30 da Emenda Constitucional n° 103, de 2019.

Primeiramente, tais argumentos criam hipótese que colide frontalmente com os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade.

Tendo o Congresso Nacional optado expressamente pela proteção das bases de financiamento da seguridade social, vedando explicitamente a substituição da base cálculo das contribuições sociais aqui tratadas, utilizar o argumento da validade de prorrogação do prazo de mecanismos que tinham prazo certo para se encerrar quando do advento da Emenda Constitucional n° 103, de 2019, significa pura e simplesmente burlar a vontade do Constituinte Reformador.

Ora, se mesmo antes da Reforma Previdenciária nunca foi intenção do Poder Executivo ou Legislativo adotar as medidas da Lei n° 12.456, de 2011, de forma perene, torna-se absolutamente desproporcional e desarrazoado advogar tal hipótese após a Emenda Constitucional n° 103, de 2019, unicamente para defender a possibilidade de modificações legislativas que atualmente são constitucionalmente vedadas.

Ademais, também não se sustenta argumento que busca extrair autorização por suposta omissão de uma regra que cria exceção. Ora, o § 9° do art. 195 da Constituição Federal proibiu literalmente a substituição da base de cálculo e se tornou a norma geral constitucional.

O art. 30 da Emenda Constitucional n° 103, de 2019, criou apenas exceção à regra geral, caracterizando-se como norma excepcional.

Com isso, quando se busca determinar o sentido e o alcance das expressões ali contidas, é princípio basilar da hermenêutica a interpretação restritiva das regras que criam excepcionalidades.

Nesse sentido, tudo aquilo que não estiver expressamente ressalvado pelo art. 30 da Emenda Constitucional n° 103, de 2019, restará vedado pela regra geral do § 9° do art. 195 da Constituição Federal.

Em outras palavras, considerando que o caput do art. 195 da Constituição Federal determina que o financiamento da seguridade social se dará nos termos da lei e que o art. 30 da referida Emenda Constitucional ressalvou a legislação ordinária exclusivamente nos termos em que vigente quando da entrada em vigor da Reforma Previdenciária, resta claro que a modificação legislativa destas normas está constitucionalmente vedada.

Com efeito, diferentemente do que se tem propalado, para que se pudesse validamente modificar a legislação ordinária após 13 de novembro de 2019, esse comando constitucional é que deveria estar expressamente ressalvado no texto do art. 30 da Emenda Constitucional n° 103, de 2019, não podendo esta autorização ser extraída pela omissão de uma regra que, como dito, é excepcional.

Ainda quanto ao argumento de que a prorrogação não se trata de uma modificação legislativa da desoneração, eis que não estariam sendo alteradas alíquotas, beneficiários ou quaisquer outros elementos que configuram substituição, este também não se sustenta à luz das disposições que norteiam a interpretação das normas do Direito Brasileiro.

Como dito, o caput do art. 195 da Constituição Federal determina que o financiamento da seguridade social se dará nos termos da lei. E o legislador ordinário, na redação que deu à Lei n° 12.456, de 2011, por meio da Lei n° 13.670, de 2018, estabeleceu a vigência da substituição da contribuição sobre a folha pela contribuição sobre a receita bruta até 31 de dezembro de 2020. Portanto, o legislador optou por atribuir caráter transitório à substituição, em lei destinada à vigência temporária. E este é sem sombra de dúvidas um dos elementos configuradores da substituição em análise.

Disso decorre que, destinando-se a lei à vigência temporária, qualquer alteração legislativa superveniente que busque alterar essa configuração temporal, seja por meio da prorrogação ou da “perenização”, inequivocamente se tratará de uma modificação legislativa, conforme se extrai da literalidade do art. 2° do Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), verbis:

Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.” (grifado)

Portanto, os métodos de interpretação jurídica-constitucional permitem unicamente a extração de duas hipóteses validamente excepcionadas pelo art. 30 da Emenda Constitucional n° 103, de 2019:

1) As contribuições que substituam a contribuição de que trata a alínea “a” do inciso I do caput do art. 195 da Constituição Federal, instituídas em lei não destinada à vigência temporária antes da data de entrada em vigor da Emenda Constitucional, continuarão em vigor até que outra lei a revogue; e

2) As contribuições que substituam a contribuição de que trata a alínea “a” do inciso I do caput do art. 195 da Constituição Federal, instituídas em lei destinada à vigência temporária, continuarão em vigor até o final do prazo estabelecido e vigente quando da entrada em vigor da Emenda Constitucional, sem possibilidade de sua prorrogação.


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