Ana Pompeu
Hyndara Freitas
Por unanimidade, a 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu, nesta terça-feira (8/9), um habeas corpus coletivo para que os condenados a um ano e oito meses por tráfico privilegiado de drogas, em São Paulo, que sejam primários, sem antecedentes e sem ligação com organizações criminosas, tenham as prisões convertidas em regime aberto.
Pela decisão, os juízes das varas de execução penal de SP também devem reavaliar as prisões daqueles condenados pelo crime de tráfico privilegiado com penas de até quatro anos. A decisão, segundo o colegiado, corrige erros anteriores e previne que a situação se repita em novos casos.
O Habeas Corpus 596.603 era um pedido individual para regime aberto em caso de tráfico privilegiado com pena de 1 ano e 8 meses no regime fechado. O caso era de um homem que está preso por ter sido encontrado com 2,9 gramas de crack e 2,7g de cocaína. Mas o Núcleo Especializado de Situação Carcerária (NESC) da Defensoria de SP pediu o aditamento do HC para transformá-lo em pedido coletivo.
O relator, ministro Rogério Schietti, concedeu a ordem coletiva e foi seguido por unanimidade. Apenas num ponto não houve unanimidade: a Turma deu salvo conduto para que, nas próximas condenações por tráfico privilegiado com pena mínima, seja desde já aplicado o regime aberto.
Durante o julgamento, os ministros apontaram a necessidade da decisão ampla diante do que chamaram de insistência do Tribunal de Justiça de São Paulo em desrespeitar a jurisprudência das cortes superiores que entende que o tráfico de drogas privilegiado não pode ser classificado como hediondo.
Leia a íntegra do voto do ministro Rogério Schietti.
O debate se deu em torno do chamado tráfico de drogas privilegiado, que é a diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, Art. 33 da Lei 11.343/06 (conhecida como Lei de Drogas) às pessoas condenadas por tráfico de drogas quando forem primárias, tiverem bons antecedentes e não integrarem uma organização criminosa.
“A sentença condenatória aplicou reconheceu as circunstâncias de primariedade e ausência de maus antecedentes, aplicou a pena mínima, mas manteve o regime fechado sob o argumento da hediondez. Desde 2016 o STF decidiu que não há absolutamente hediondez no tráfico privilegiado. Na mesma esteira, o próprio STJ adaptou o seu entendimento e passou a considerar isso. Mas diuturnamente continuamos nos deparando com condenações tanto em primeiro grau como em segundo grau”, disse o defensor Rafael Muneratti.
De acordo com dados levantados pela Defensoria Pública, há 869 pessoas presas nessas circunstâncias, com a pena mínima de um ano e oito meses. Aqueles ainda sem decisão de segundo grau são 1.438. Os presos depois de condenação inferior a quatro anos são cerca de 4 mil pessoas, no regime fechado ou semiaberto, e aqueles até cinco anos — e nestes casos, pela legislação, não caberia o regime aberto, mas o semiaberto sim — são 5 mil.
“São mais de 10 mil presos no estado de São Paulo que respondiam por tráfico na sua forma mais simples e estão no regime fechado ou semiaberto, sem nenhum motivo aparente, a não ser a gravidade abstrata do delito ou a hediondez do tráfico privilegiado”, explicou o defensor público Rafael Muneratti. “O problema é que não acaba. É algo que brota e vamos inundando o STJ, já tão assoberbado de trabalho, com esses HCs de matéria absolutamente pacificada, não só pelo colendo STJ mas pelo próprio STF”, disse.
Por isso, então, a Defensoria Pública pediu para que houvesse uma determinação para que em casos semelhantes a jurisprudência seja aplicada. “É quase uma súplica já, numa tentativa de fazer com que essas pessoas não fiquem presas nesses casos, porque ficam presas desde o flagrante até o acórdão e muitas vezes cumpriram esse um ano e oito meses no regime fechado e só aqui no STJ é que vão conseguir o aberto. Para evitar o congestionamento, a superlotação carcerária é que encaminhamos dessa forma.”
O relator do caso, ministro Rogerio Schietti apontou que a postura identificada no TJSP é “desumana, desigual, seletiva e preconceituosa”. Isto porque a orientação consolidada e antiga do Supremo Tribunal Federal (STF) é a de não considerar hediondo o delito tráfico de drogas na modalidade do 33, da Lei de Drogas, caracterizadas pela quantidade não elevada e por ser agente primário, sem antecedentes e sem envolvimento com atividade ou organização criminosa.
“Não condiz com a racionalidade punitiva ao Estado democrático de direito que a todo e qualquer autor de tráfico de drogas se imponha cumprimento de pena em estabelecimento penal e regime fechado e sem direito a alternativa punitiva mesmo se todas as circunstâncias legais e judiciais seja reconhecida a seu favor”, disse.
Schietti enfatizou que não cabe ao Judiciário fazer uma espécie de correção a uma lei que considere ser benevolente com qualquer espécie de delito. Desrespeitar a legislação e a jurisprudência para manter uma pessoa presa por discordar dessas orientações é atuar de acordo com uma visão ideológica que não caberia a um magistrado.
“Se a lei é, na visão de julgadores, benevolente com algum tipo de crime, compete ao Congresso Nacional, legitimado pelo voto popular, modificá-la. Não cabe ao Poder Judiciário, o uso de discursos metajurídicos de matiz ideológico ou moral, para incrementar o rigor do sistema punitivo e para contornar, com argumentos aparentemente jurídicos, os limites impostos pela lei penal e pela jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, os quais, como visto, pela Constituição da República têm a especial competência para interpretar e uniformizar a lei federal e a Constituição em última instância, ante idênticas situações fáticas”, ressaltou o relator.
O ministro observou que, além da jurisprudência dos tribunais superiores sobre a matéria, a Lei Anticrime (Lei 13.964/2019) deu nova redação ao artigo 112, parágrafo 5º, da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984), e dispôs que “não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/ 2006”.
No entanto, como apontou o relator, é costumeira a desconsideração pelo TJSP das Súmulas 718 e 719 do STF e da Súmula 440 do STJ, que espelham a mesma orientação jurisprudencial.
O relator foi acompanhado pelos ministros Nefi Cordeiro, António Saldanha, Laurita Vaz e Sebastião Reis. Saldanha concordou que a postura identificada da magistratura da Justiça paulista é reiterada. O ministro se disse aflito com a situação, que classificou de inexplicável. A postura, segundo ele, “é ideológica, retrógrada e de consequências desastrosas”.
“Me traz uma aflição mesmo de verificar que esse tipo de postura transborda a independência jurídica. Não é a independência jurídica de externar a sua opinião para o caso concreto. É simplesmente a afirmação de um posicionamento ideológico: ‘acho que deveria ser e assim vou me manifestar independente da manifestações reiteradas das cortes superiores'”, disse. Ele afirmou que trata-se de fazer valer um posicionamento pessoal em cima de “um infeliz” que está portando ou traficando uma quantidade inexpressiva de drogas e apesar de reconhecer as circunstâncias do fato.
Da mesma forma apontou o ministro Sebastião Reis. para ele, não cabe ao Judiciário combater criminalidade. “Foi dado um papel de que o Judiciário deveria se aliar aos órgãos públicos para isso. Judiciário não combate nada. Judiciário julga aquilo que lhe é apresentado. Ele é um terceiro que vai resolver um conflito entre acusação e defesa. Não tem esse papel que foi dado recentemente ao Judiciário que infelizmente uma boa parte de magistrados tem assumido”, explicou.
Reis afirma, ainda, que ao contrário do que se anuncia, a postura “externamente punitivista” adotada por parte da magistratura não soluciona a criminalidade, mas a incentiva, além de aumentar o congestionamento do Judiciário e impedindo a celeridade da Justiça.
“É uma insistência totalmente injustificada das instâncias inferiores de ignorar jurisprudências pacificadas sem qualquer fundamento a não ser num orgulho, numa massagem do próprio ego, em prejuízo evidente do próprio Estado que passa a ter um volume alucinante de processos, que não podemos assumir a essa altura. Nós reclamamos diariamente da quantidade de processos, e nos alimentamos de mais processos”, atestou o ministro.
Neste caso, o representante do Ministério Público também pleiteou a concessão da ordem. O procurador da República Domingos Sávio afirmou que “hedionda é essa insistência em manter o corpo do pobre, do preto, periférico nas masmorras do estado de São Paulo”. Ele afirmou que a insistência não é apenas da magistratura, mas também de colegas do MP, que recorrem quando há o entendimento correto e aplaudem do contrário.
Ele afirmou ter se impressionado com os números e ressaltou o fato de o estado acabar por colaborar com as organizações criminosas. “É clássico o controle dos presídios pelas grandes organizações criminosas, e, em São Paulo, com o monopólio do PCC, ao enviar para o presídio em regime fechado o preso por tráfico privilegiado por 1 ano e 8 meses, primário, de bons antecedentes, o TJSP reforça aquela que é a mais eficiente parceria público-privada do país: cada um enviado é potencialmente um novo soldado”, disse.
Sávio disse ser esta uma prática sistemática, reiterada e ilegal do maior TJ do país. Por isso, ele defendeu como urgente a medida, mais ainda pelo estado de calamidade da pandemia. Além disso, ele afirmou que a conduta da Justiça de São Paulo precisa ser revista em nome da boa gestão da coisa pública. “O capricho não só põe em risco a vida, mas impõe ao estado de SP gastos absolutamente desnecessários.”
STF
Na semana passada, no Supremo Tribunal Federal, o ministro Dias Toffoli propôs a fixação de súmula vinculante no mesmo sentido do que decidido pelo STJ. O texto determinaria que devem ir para o regime aberto pessoas condenadas pelo crime de tráfico privilegiado.
Toffoli propôs a seguinte redação:
“É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)”
A proposta foi acompanhada integralmente pelos ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski.
Já o ministro Edson Fachin divergiu para fazer um acréscimo: o regime aberto se dará apenas se não houver reincidência. Assim, propôs:
“É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP) , observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal”
O ministro Marco Aurélio divergiu para não fixar súmula. Em sua visão, não há julgamentos suficientes no STF sobre o tema que evidenciem jurisprudência neste sentido. O julgamento foi suspenso pelo ministro Luiz Fux.