STF pode afastar parlamentar, mas com aval do Congresso

Em julgamento que terá implicações no caso Aécio, ministros encontraram Constituição do meio

O Supremo Tribunal Federal reconheceu nesta quarta-feira (11/10) que a Corte pode decretar o afastamento de um parlamentar do mandato em situações excepcionais, mas a palavra final para a execução da medida caberá ao Congresso, que deve analisar a decisão em até 24 horas.

A maioria dos ministros entendeu que a aplicação de medidas cautelares contra parlamentares que tenham interferência, direta ou indireta, no exercício do mandato, deve ter o mesmo tratamento previsto no artigo 53 da Constituição. Essa norma estabelece que congressistas podem ser presos em flagrante por crime inafiançável, mas, para a detenção ter continuidade, Câmara ou Senado precisam concordar. Neste caso, os parlamentares fazem “juízo político” da questão, de acordo com ministros do Supremo.

Com o julgamento, além do afastamento, outras medidas cautelares que tenham impacto no mandato podem precisar do aval das Casas Legislativas, como o recolhimento domiciliar noturno, a eventual proibição de comunicação entre pessoas investigadas, caso seja outro congressista ou assessor, por exemplo, ou a entrega de passaporte se for integrante da comissão de Relações Exteriores. Ministros dizem que cada caso desse tipo, teria que ser analisado.

Com isso, o Senado decidirá no próximo dia 17 se mantém ou derruba as cautelares impostas pela Primeira Turma do STF ao senador Aécio Neves (PSDB-MG), o afastando do exercício da atividade parlamentar e estabelecendo seu recolhimento domiciliar noturno.  A ação debatida pelos ministros, inclusive, foi pautada para o STF tentar evitar o conflito iminente com o Senado, que ameaçava reverter a decisão do tribunal.

O resultado do julgamento foi uma solução intermediária entre duas correntes que se formavam no caso e foi chamada pelo ministro Gilmar Mendes de “Constituição do meio”, uma tentativa de a Corte atuar no equilíbrio.

Os ministros discutiram a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5526 apresentada ao tribunal pelos partidos PP, PSC e Solidariedade, ainda em 2016, após o Supremo determinar o afastamento de Eduardo Cunha (PMDB-RJ) da presidência da Câmara e do mandato, diante do avanço das investigações da Operação Lava Jato contra ele. As legendas questionaram se o Congresso deve ou não validar medidas cautelares impostas pela corte a deputados e senadores, como afastamento e recolhimento domiciliar, em até 24 horas.

Seis ministros votaram no sentido de que medidas cautelares que interfiram no mandato precisam ser submetidas ao Congresso para sua execução: Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio Mello e Cármen Lúcia.

Em outra frente, cinco ministros votaram pela possibilidade de o STF decretar as medidas cautelares sem a necessidade do aval do Congresso: Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Celso de Mello.

Moraes, Gilmar e Marco Aurélio disseram que não há previsão constitucional para afastar parlamentar, mas flexibilizaram suas posições.

O julgamento sobre afastamento de parlamentar foi desempatado com o voto da presidente Cármen Lúcia, que provocou um tumulto na proclamação do resultado. A ministra insistia que tinha ficado na corrente de Fachin porque a divergência era o aval do Congresso e concordava quase tudo com o colega. O ministro, no entanto, insistiu que isso não fazia sentido, uma vez que essa pequena divergência mudava tudo.

Cármen Lúcia, porém, diz que não aceitava a ideia de submissão da decisão do Judiciário ao Congresso e os ministros tiveram que fazer um jogo de palavras até que o decano, Celso de Mello, conseguiu construir um entendimento com uma tese genérica.

OS VOTOS

Relator, Fachin acabou vencido e defendeu que admitir a necessidade de autorização do Congresso para a aplicação de medida cautelar significa ampliar a imunidade parlamentar sem previsão legal e representaria ofensa à independência do Judiciário. (Leia a íntegra do voto)

“Essa regra, no inciso X do parágrafo 2 do artigo 53, não confere nem de longe ao Poder Legislativo o poder de revisar juízos técnicos jurídicos emanados pelo Poder Judiciário. Ao poder Legislativo, a Constituição outorgou o poder de relaxar a prisão em flagrante, forte no juízo político. Estender essa competência para permitir a revisão de, por parte do Poder Legislativo, das decisões jurisdicionais sobre medidas cautelares penais significa ampliar a imunidade para além dos limites da própria normatividade lhe é dada pela Constituição. É uma ofensa ao postulado republicano e é uma ofensa à independência do Poder Judiciário.”

Primeiro a votar contra a tese de Fachin, o ministro Alexandre de Moraes defendeu que não há previsão constitucional para a aplicação de medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal a deputados e senadores. Moraes afirmou ainda que a única previsão da Constituição é para prisão em flagrante de congressistas por crime inafiançável. O ministro rebateu a tese de que imunidades podem representar um privilégio e disse que o mecanismo não é exclusividade do Brasil.

“O texto constitucional não permite interpretações extensivas. Não estamos aqui tratando de privilégios hediondos para parlamentares que pratiquem atos de corrupção, mas sim de imunidades parlamentares. Os críticos ignoram a necessidade de fortalecimento do Legislativo. Não se trata, portanto, de privilégios hediondos como se estivéssemos a julgar um absurdo dos absurdos”, afirmou.

Moraes ressaltou a importância da harmonia dos Poderes e atacou ativismo judicial. “O ativismo judicial deve ser lastreado na Constituição, pois não pode haver poder sem limites, nem mesmo o STF. Não pode prevalecer jamais uma maioria absoluta, independentemente de se tratar dos três ramos de poder do Estado”.

“Nesta hipótese em questão, está em jogo o próprio equilíbrio dos poderes da República. Os problemas da politização do Judiciário. Neste momento gravíssimo em que vive o Parlamento brasileiro com inúmeros parlamentares sendo processados, com a população desgostosa da atuação parlamentar – neste momento mais ainda a importância desta Casa se preocupar com o continente, e não com o conteúdo”, completou.

O ministro afirmou que as leis precisam ser interpretadas à luz da Constituição, e não o contrário. “A Constituição não é e não pode ser aquele teste de apresentar a pessoas 10 borrões e ver o que cada um vê em cada uma delas. A Constituição traz normas claras que impossibilitam transformar um sim num não, ou um não num talvez. Gostamos ou não do que o constituinte estipulou, corremos o perigo de confundir o ativismo judicial com a própria criação de legislação pelo Judiciário. Essa diferenciação entre interpretação constitucional e ativismo judicial é um grande perigo para o estado democrático de direito.”

O ministro Luís Roberto Barroso rebateu a tese de ativismo judicial no caso. Segundo o ministro, foi o próprio Congresso que aprovou no Código Processo Penal medidas cautelares diversas à prisão, portanto, isso não estaria condicionado a aval das Casas Legislativas. Segundo o ministro, afastar parlamentar ou determinar o recolhimento domiciliar noturno não representa afronta à Constituição.
“A questão do ativismo judicial é debatida no mundo inteiro. Decisão política deve ser tomada por quem tem voto, e não por cortes judiciais. […]“Estamos num caso que envolve direito processual penal, o que não tem nada a ver com ativismo judicial. O CPP dispôs quais são as medidas diversas de prisão. Não houve criação artificial do direito, mas direito criado pelo próprio Congresso”.

“O afastamento de um parlamentar não é uma medida banal, é excepcionalíssima. Como excepcionalíssimo deve ser o fato de um parlamentar usar o cargo para praticar crimes. Portanto exceção contrabalançada com exceção. A ideia de que o poder Judiciário não possa usar o seu poder cautelar para impedir um crime em curso é a negação do Estado de direito. Significa dizer que o crime é permitido para algumas pessoas. Eu não gostaria de viver em um país que fosse assim”, completou.

O ministro causou mal-estar ao lembrar que o STF afastou Eduardo Cunha em 2016 e disse que se a tese de Moraes prevalecesse, a decisão unânime da Corte sobre o ex-presidente da Câmara não poderia ter sido aplicada. Marco Aurélio reagiu:

“Não podemos potencializar o argumento de autoridade. Eu, por exemplo, participei (da decisão) e se cobra coerência ao se referir à unanimidade. Eu hoje, pela Constituição, tenho conhecimento diverso. Não posso ser colocado numa camisa de força. Eu penso que essa cobrança é indevida sob pena de não precisarmos julgar a situação concreta”, disse.

Moraes disse que não gostaria que comparassem seu voto com um julgamento que sequer participou, dizendo que foi citado erroneamente pelo colega e que situações de Cunha e Aécio são diversas.

“As pessoas podem se fazer de esfinge ou mudar de opinião, mas eu estou relatando um fato”, retrucou Barroso.

O ministro ainda defendeu o recolhimento domiciliar. “Prisão é prisão. Quem já visitou uma sabe o que é. O que se impede como recolhimento domiciliar noturno é que se frequentem baladas, restaurantes, recepções, eventos festivos”.

Rosa Weber afirmou que no regime democrático o exercício do poder político não se dá por direito próprio, mas por direito concedido pelo povo, uma vez que não há espaço para privilégios voltados à satisfação de interesse pessoal de seus beneficiários. Para a ministra, prerrogativa funcional não se confunde com privilégios. A ministra disse que prisão é encarceramento, o que não se confunde com as medidas do artigo 319. “Eu remarco que prerrogativa institucional não se confunde com privilégio. Não há espaço para privilégio”.

Para a ministra, “submeter ato que é próprio ao Poder Judiciário ao escrutínio de outro Poder, o Legislativo, à revelia de comando constitucional nesse sentido, – porque com prisão não se confunde-, isso sim implicaria corromper o equilíbrio do delicado sistema de separação entre os poderes. “

Segundo Luiz Fux, a Constituição não traz expressamente o poder do Parlamento para sustar medidas cautelares. “Não está explicitado na Constituição o Poder do Parlamento sustar essas medidas. Não é possível que se possa impor ao Judiciário assistir passivelmente a prática de ilícitos em nome de garantias constitucionais intransponíveis”, disse. “O que a Constituição garante é a imunidade e não a impunidade”, emendou.

“No vácuo entre a investigação e a denúncia, funciona o Poder Judiciário, que pode aplicar as medidas cautelares que entender cabíveis, sem a necessidade de submeter o Parlamento”.

Dias Toffoli também foi na linha de o afastamento de parlamentar do exercício de seu mandato só cabe em duas situações: no caso de flagrante de crime inafiançável ou ausente a flagrância, em situações de superlativa excepcionalidade, devendo ser revisada em 24 pelas casas legislativas. Essa tese vale ainda para outras medidas cautelares que interfiram no mandato, como o recolhimento domiciliar noturno.

“Se a regra é a submissão da prisão em flagrante ao escrutínio do Parlamento, deve ser ela aplicada no caso de imposição de medida cautelares diversas à prisão que possam impactar no exercício do mandato eletivo. A finalidade do controle político da prisão em flagrante de parlamentar é proteger o juízo discricionário da casa legislativa. O livre exercício do mandato eletivo contra interferências externas, que pode ser atribuída ao STF. Ao meu sentir, qualquer outro ato que importe restrição ao livre exercício do mandato parlamentar deverá sempre ser submetido ao controle político da casa legislativa”, afirmou.

O ministro resumiu seu voto:  eu encosto a porta, tranco, mas não jogo a chave fora.

Ricardo Lewandowski também votou pela possibilidade do Supremo aplicar medidas cautelares, mas condicionou aquelas que interfiram no exercício do mandato a um aval do Congresso em 24 horas. Para o ministro, deve ser aplicado a esses casos o mesmo previsto no artigo 53 da Constituição, segundo o qual parlamentares podem ser presos em flagrante por crime inafiançável, mas, para a detenção ter continuidade, Câmara ou Senado precisam concordar.

“Se elas não implicarem o afastamento do exercício das atividades parlamentares, não surge a meu ver necessidade de remessa dos autos da investigação ou ação penal a uma das casas do Congresso Nacional. A entrega de passaporte, a proibição de viagem ao exterior, o comparecimento periódico a juízo são medidas que não revelam nenhum cerceamento da atividade parlamentar e podemos determinar essas medidas sem qualquer indagação, consulta ao Senado”, reforçou.

“O problema surge quando as medidas implicam o afastamento dos parlamentares das funções legislativas. Nesse ponto, tenho que o critério para o afastamento da atividade parlamentar abrigado no artigo 53, parágrafo 2º da Constituição mostra-se perfeitamente aplicável ao caso, uma vez que capaz de conciliar todos os interesses e direitos envolvidos.”

Gilmar Mendes votou contra a possibilidade de afastamento de um parlamentar. O ministro ainda afirmou que há risco do STF estimular uma escalada de conflito entre Poderes, “com esse jogo de revisão de uma casa legislativa, mudança de leis.”

Marco Aurélio afirmou que não há previsão para o afastamento de parlamentar e qualquer outra medida cautelar. “Deputados e senadores não podem ser alvo de prisão preventiva, não se aplica qualquer das medidas do 319 que são medidas pessoais de constrição a deputados e senadores”, afirmou.

Para o ministro, “Essa história de dizer que o Supremo pode tudo não vinga. Ele também está submetido à Constituição Federal.”

Decano, Celso de Mello subiu o tom e cobrou a defesa institucional do Judiciário. O ministro disse que “mera possibilidade de reconhecer viável o controle político das decisões do STF pelo Legislativo seria fator de degradação da independência do Judiciário e desrespeito ao postulado da separação dos poderes. […] O Supremo tem sempre o monopólio da última palavra”, disparou. “Para alguém deve ficar o direito de errar por último”

Responsável por desempatar o julgamento, a presidente do STF, Cármen Lúcia, disse que não cabe a um Poder interferir no outro. A ministra justificou que aderiu a tese da necessidade de aval do Legislativo para afastamento de parlamentar porque o mandato é de representação popular, tendo uma afinidade com eleitor.

“No constitucionalismo contemporâneo, imunidade não é sinônimo de impunidade. Contra decisão cabe recurso, mas não cabe desacato”, afirmou.

Artigo 53 da Constituição

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

 § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

Artigo 319 do Código de Processo Penal

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).