Do Supremo

Executivo

A caneta de Michel Temer na berlinda

Suspensão do indulto e de nomeação de ministro provocam discussão sobre ato discricionário do presidente

Presidente da República, Michel Temer no gabinete no Planalto. Foto: Beto Barata/PR

O presidente Michel Temer terminou 2017 e começou 2018 na berlinda. Primeiro, foi a presidente do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia, que suspendeu o decreto de indulto de Natal sob um duro recado de que a medida não é nem pode ser instrumento de impunidade. Após a virada do ano, o chefe do Executivo viu barrada pela Justiça Federal do Rio e mantida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região sua indicação para que a deputada Cristiane Brasil ocupe o Ministério do Trabalho.

Os dois episódios levantam uma questão: até onde vai o poder discricionário do presidente. Há limites para a atuação do chefe do Executivo?

Quando o Supremo Tribunal Federal voltar do recesso em fevereiro os ministros terão que enfrentar um debate sobre a suspensão do indulto de Natal. Editada no fim do ano passado, a medida foi considerada mais benéfica aos detentos do que em anos anteriores e favoreceria quem cumpre penas por crimes de colarinho branco. Um dos pontos que mais chamou atenção foi a previsão de redução no tempo de prisão para obtenção dos benefícios, que diminuiu de um quarto para um quinto da pena para não reincidentes.

Segundo a procuradora-geral da República, Raquel Dodge, o “chefe do Poder Executivo não tem poder ilimitado de conceder indulto. Se tivesse, aniquilaria as condenações criminais e subordinaria o Poder Judiciário. ”

Para o ex-ministro do STF Carlos Velloso o indulto é ato discricionário, depende das razões de conveniência e oportunidade da autoridade pública e não tem previsão legal para tal vedação. “Na minha opinião, o indulto é um ato discricionário do presidente, sendo que a intervenção judicial não seria cabível. É ato exclusivo do Chefe do Executivo e a intervenção é indevida”, afirmou. “Se esquece que o benefício foi suspenso para uma multidão de condenados mais humildes. Para o bem ou para o mal, o indulto está previsto na Constituição”.

De acordo com Velloso, a participação do Judiciário no indulto é em uma segunda fase após a publicação do decreto, quando o juiz vai examinar se cabe ou não a concessão do benefício.

O constitucionalista Eduardo Mendonça, mestre e doutor em direito público pela Universidade do Rio de Janeiro, porém, afirma que está superada a ideia de que o poder discricionário significa liberdade total para o presidente. “Hoje em dia a doutrina do direito administrativo evoluiu para reconhecer que a discricionariedade nunca é plena, absoluta. Tem que ser possível o controle em caso que haja violação manifesta a algum parâmetro da ordem jurídica”, sustenta.

Em relação ao indulto natalino, ele diz que a falta de detalhes sobre o instituto na Constituição dificulta o controle judicial nesses casos. Para ele, é importante que o plenário do Supremo discuta o tema para definir balizas mínimas para o futuro do instituto. “A falta de parâmetro na Constituição não quer dizer que vale tudo. Por exemplo, vamos dizer que o presidente concedesse indulto que isentasse de pena todos condenados até 20 anos. Todos concordariam que isso é inválido porque esvazia a atuação do Judiciário. Então, se o extremo é claramente inválido, a questão é saber onde começa o extremo. E isso o Supremo pode dizer”, acredita.

No Brasil, o indulto tornou-se uma “redução genérica e generosa” das penas impostas pelo Judiciário, opina Mendonça. “Não só o deste ano, como os outros, são questionáveis. A figura do indulto existe em muitos países, mas é mais comum que seja feito análise caso a caso. Essa praxe no Brasil de o Executivo fazer um abatimento linear é, inclusive, um equívoco conceitual”, afirma.

Nos Estados Unidos, relembra, o indulto começou a ser usado no final do século XVIII e passou por uma evolução devido a diversos debates que envolveram a sociedade sobre o tema. Um deles foi o indulto dado ao ex-presidente Richard Nixon, destituído do cargo e, um ano depois, foi beneficiado por um indulto assinado por seu sucessor, Gerald Ford. Lá, cita ele, o apenado tem de pedir o indulto ao governo, que tem uma comissão para avaliar as solicitações. O presidente, então, assina ou não a decisão tomada por esse colegiado.

A advogada constitucionalista Vera Chemim avalia a decisão da ministra Cármen Lúcia de suspender parcialmente o indulto como correta. “O presidente tem poder discricionário para conceder o benefício, ele pode fazer o que bem entender. Mas tem de respeitas os limites impostos pela Constituição e, nesse caso, ele extrapolou esse limite”, afirma.

Ela acredita que o aumento no número de decisões judiciais invalidando medidas tomadas pelo presidente da República, “o que anos atrás não se cogitava”, é resultado das disfunções dos poderes Executivo e Legislativo causadas pela crise política. “Isso provocou um excesso de demanda junto ao Judiciário para fazer controle externo dos atos do presidente e dos deputados e senadores”, analisa.

Alguns constitucionalistas questionam ainda a necessidade de um indulto diante de um sistema que prevê a progressão do regime e o livramento condicional. Velloso, no entanto, diz que o sistema penal brasileiro “tem uma legislação bastante liberal, mas sofre muitas críticas. ”

Ex-ministro do Tribunal Superior Eleitoral e com especialização em direito constitucional, Carlos Eduardo Caputo questiona em qual país haveria suspensão do indulto. “Nunca ouvi dizer que nos Estados Unidos a Justiça tornou um indulto sem efeito. Na França, na Alemanha, em Portugal, nunca vi em algum lugar do mundo”, diz.

O ex-ministro afirma que essa situação é diferente de casos em que um poder afeta no trabalho de outro. “Se, por decreto, o presidente invadir a competência dos outros poderes ou se estiver atuando contra lei específica, aí estou de acordo, acho que tem que controlar mesmo, em respeito ao princípio da separação de poderes. Mas aí há conflito de competência, é questão constitucional”, compara.

Ele, no entanto, faz ponderações. Em “condições normais de temperatura e pressão”, diz, não se imaginaria que um presidente fizesse indulto que não tivesse no limite de seu poder discricionário, assim como o chefe do Executivo não nomearia ministra que não preenchesse os requisitos da idoneidade e da reputação ilibada.

Em outra frente, o Palácio do Planalto tenta derrubar decisões da Justiça Federal do Rio e do TRF2 para garantir a posse da deputada Cristiane Brasil (PTB-RJ) no Ministério do Trabalho. Para advogados, a nomeação também é um ato discricionário que não deveria ser alvo de intervenção.

Caputo, sem entrar em casos específicos, classificou de “absurdo” a Justiça entrar em discussão sobre nomeação de ministro de Estado. “O Judiciário não tem esse poder. Vai judicializar todos os atos da vida? Tudo agora vai ser motivo de judicialização?”, argumenta.

Ele faz uma analogia com outros cargos que competem ao presidente nomear. “Se você indicar o diretor do Banco Central e ele tem litígio com banco, também estaria impedido? E se a pessoa tem uma ação contra uma companhia aérea, não poderia ser diretor da Anac? São fatos normais da vida da pessoa física, privada. Ela pode ter conflitos? Se eu tivesse sido indicado ministro e respondesse uma ação trabalhista, teria que pagar o que o trabalhador está pedindo ou iria continuar minha discussão em juízo? Isso seria a violação de um direito, não pode ser obstáculo para pessoa assumir o cargo”, frisa.

Para o advogado, um dos principais problemas tem origem na Constituição de 1988, que incluiu o princípio da moralidade na ordem jurídica brasileira. “A CF criou um novo conceito, até então não se discutia isso. Os princípios da legalidade, da impessoalidade, da publicidade já existiam e, mesmo o da eficiência, não estava na Constituição, mas há muito tempo já se usava. A questão é como, diante da moralidade, não cair no risco do subjetivismo. O que não pode é que alguns conceitos fiquem a critério do julgador”, ressalta.

Para Vera Chemim, o presidente tem de respeitar os limites impostos pela Constituição. “Em relação à nomeação da ministra, está se criticando que o Poder Judiciário está intervindo junto ao Executivo, afrontando o princípio da separação de poderes. O Judiciário não tomou iniciativa de intervir, ele foi demandado e, uma vez a Justiça recebendo uma demanda, ela precisa resolver o conflito”, explica.

Na visão de Chemim, o juiz agiu corretamente ao suspender a posse pois, para assumir a função, a pessoa tem de atender aos princípios da legalidade e da moralidade. “Da mesma forma, ele tem poder discricionário para dar o indulto, mas ele extrapolou seus poderes”.

Apesar de o artigo 87 da CF exigir para ser ministro apenas que o cidadão tem que ser brasileiro, maior de 21 anos e no exercício dos seus direitos políticos, a Constituição não pode ser interpretada de maneira literal e isolada, argumenta. “Tem de ser feita uma interpretação teleológica”, recomenda.

Segundo Eduardo Mendonça,  na questão da nomeação da ministra,  deve haver autocontenção judicial. “Com todo respeito ao magistrado que tomou a decisão, mas não há fundamento na ordem jurídica para dizer que a nomeação é inválida. Do ponto de vista político, pode ser uma indicação criticável, mas não do ponto de vista jurídico”, ressalta.

A nomeação da deputada gerou polêmica pois, além de responder a ações na Justiça do Trabalho, ela é filha do ex-deputado Roberto Jefferson, um dos protagonistas no escândalo do mensalão. A  deputada foi condenada a pagar R$ 60,4 mil por desrespeitar direitos trabalhistas. O Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 1ª Região entendeu haver vínculo empregatício entre Brasil e um ex-motorista. Segundo a decisão, o funcionário trabalhou de novembro de 2011 a janeiro de 2015 de acordo com jornada diária de 15 horas, de segunda a sexta-feira. No processo, a defesa de Brasil alegou que o motorista era apenas prestador de serviços eventuais.


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