Gonzalo Vecina Neto
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu estender um julgamento acerca de uma ação específica para toda a população. Um aposentado com alguma incapacidade física requereu que sua aposentadoria fosse acrescentada de recursos que lhe permitissem contratar um cuidador. O STJ considerou que ele deveria ter um recurso adicional e que a previdência social deveria arcar com parte desse gasto. Decisão da justiça. É seu papel frente a uma demanda decidir se ela está dentro do que a lei determina. Mas o tribunal decidiu que essa decisão alcançasse todos os aposentados e a estendeu a toda população. Uma decisão individual representa uma resposta a uma demanda específica formulada por um cidadão. Mas uma decisão estendida dessa forma é uma política pública!
O Judiciário pode fazer políticas dentro de seu âmbito de atuação – políticas judiciárias, mas políticas públicas devem ser alvo de contestações ao Executivo que deve formulá-las e executá-las. Se não o fizer, deve ser contestado por isso. O ativismo jurídico não melhora o funcionamento da democracia, ele a desequilibra.
O fenômeno da judicialização deve ser melhor entendido. O Judiciário tem a responsabilidade de resguardar os direitos do cidadão e quando estes estão ameaçados este deve recompô-los. Esta é uma das sagradas responsabilidades do Judiciário. Agora, um juiz isolado tem que tomar uma decisão se deve ou não fornecer um medicamento sem registro na Anvisa, ou se deve ou não permitir o uso off label (uso não autorizado pela Anvisa apesar de ser um medicamento aprovado para outros fins) ou ainda se deve obrigar o Executivo a fornecer um medicamento legalizado mas não financiado pelas políticas públicas vigentes a um paciente. Como deverá esse juiz decidir? Como será essa solitária decisão de um profissional cuja responsabilidade é restabelecer direitos?
Não existe espaço para dúvida, deverá decidir a favor do impetrante! Ou seja ele dará razão ao paciente que está recorrendo ao Judiciário. Pois ele não tem elementos para avaliar de forma diferente aquele pedido – o juiz está só e não pode correr o risco de produzir uma injustiça!
Entre 2008 e 2015 o gasto de três estados (SP, MG e SC) saiu de setenta milhões de reais para quase oitocentos milhões de reais com essas decisões do Judiciário. Decisões incorretas? Arbitrárias? Não com certeza. Foram decisões solitárias de juízes que buscavam reconstituir direitos. Provavelmente algumas tiveram algum componente de ativismo jurídico. Provavelmente algumas foram alimentadas por uma mancomunação de pacientes, indústrias e súcias de advogados, mas o Judiciário cumpriu seu papel.
Não se trata de achar culpados e sim de entender esse complexo jogo de construir uma democracia em uma sociedade real onde os recursos são escassos e muitos são os direitos a serem garantidos.
Democracia é o nome do valor maior a ser garantido! Como garanti-la nessa condição de múltiplos e complexos interesses e boa parte deles legítimos?
A questão da incorporação de tecnologias na área da saúde é hoje um problema mundial.
Os países desenvolvidos estão buscando alternativas através do uso intensivo do conhecimento para mediar essa decisão. Assim por exemplo a Inglaterra vem utilizando a medicina baseada em evidencias como instrumento de decisão operada pelo NICE – National Institute for Health and Care Excellence. Este instituto recebe as demandas de incorporação, as analisa e se aprova parte para a negociação de preços para que a tecnologia seja adotada pelo sistema de saúde inglês.
No Brasil, as incorporações não são decididas na Anvisa pois ela é responsável por decidir se estas apresentam segurança e eficácia, mas não por decidir se devem ser incorporadas ou não. A decisão da Anvisa limita-se a poder ou não comercializar o produto. No caso dos medicamentos, a Anvisa ainda discute o preço de comercialização, o que é muito relevante e permite ao Brasil ter preços de medicamentos bastante adequados em comparação com todos os países desenvolvidos que têm também sistemas de acompanhamento e fixação de preços de medicamentos.
A decisão de incorporação de uma tecnologia é tomada na CONITEC – Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. Ela recebe as demandas feitas ao SUS e promove discussões e decide sobre sua incorporação. Aqui existe o problema que as incorporações no setor privado não se baseiam na Conitec, e sim nas decisões da Agência Nacional de Assistência a Saúde Suplementar – ANS.
Na pratica, isso configura a existência de dois sistemas de incorporação de tecnologia – um para pobres do SUS e outro para ricos da ANS. O Brasil deve corrigir essa excrecência. No entanto enquanto isso não ocorre é mais uma pedra no caminho da decisão do Judiciário que tem que decidir se uma tecnologia já incorporada pela medicina suplementar deve ser estendida para o SUS com consequências econômicas muito ampliadas.
O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, considerou que a alternativa a esse conjunto de desafios seria fortalecer a capacidade do Judiciário participar desse complexo e estratégico jogo. Apoiar o juiz em sua solitária tarefa de tomar decisões que afetam a vida dos cidadãos sem constranger sua autonomia e ao contrário a apoiando.
Com essa visão de fortalecer a democracia e apoiar o juiz propôs um conjunto de medidas que são a criação de varas especializadas em saúde nos tribunais de alçada nos estados e de Núcleos de Avaliação de Tecnologia em Saúde, os NAT-JUS nestes tribunais.
É um conjunto relativamente simples de medidas que estão sendo gradativamente introduzidas no estamento jurídico do país sob a coordenação do desembargador Arnaldo Hossepian e que certamente necessitarão de uma visão de todos os membros do Judiciário para as compreender e buscar construir um ambiente jurídico mais adequado à complexidade que se vive.
O ativismo jurídico não será resolvido com esses instrumentos, e deverão merecer outros remédios a serem discutidos pela sociedade brasileira no âmbito da harmonização dos Três Poderes que devem operar para que a democracia possa ser construída.