Fernando Leal

No julgamento sobre os campos eletromagnéticos de linhas de energia, só houve unanimidade em relação a um ponto: todos os ministros recorreram ao chamado “princípio da precaução”. Para seis ministros, a “precaução” não exigiria uma redução do campo eletromagnético para além do já previsto na lei. Para quatro, em contraste, o “principio da precaução” demandaria medidas ainda mais cautelosas do que as já existentes.
A divergência poderia ser a expressão do potencial de princípios vagos, como o da “precaução”, para produzir razões multidirecionais em casos concretos. Quanto mais vago o princípio, maior a probabilidade de ele sustentar decisões diferentes, às vezes excludentes, para o mesmo problema. Os dois grupos de ministros concordam que o princípio é importante, mas não há nenhum acordo sobre como operacionalizá-lo – problema que já pode ser notado na jurisprudência do Supremo em princípios como dignidade humana, Estado de Direito e democracia.
No caso da precaução, porém, há algo além. As dificuldades relacionadas à sua operacionalização adequada não são as mesmas que afetam a aplicação de princípios vagos: concretização e harmonização com outros princípios em casos de colisão. Ela, na verdade, não é um objetivo constitucional em si, como igualdade ou liberdade, que pode colidir com outras finalidades constitucionais. No fundo, os ministros não divergiam sobre o que deve ser privilegiado no caso: a precaução ou algum outro “princípio”, como, na visão do ministro Fachin, “o direito fundamental à distribuição de energia elétrica ao mercado consumidor”. Ao contrário, as disputas giravam em torno de outro problema: dada a incerteza cientifica sobre o potencial danoso dos campos eletromagnéticos, que riscos poderiam ser considerados admissíveis para a saúde e o meio ambiente tendo em vista os objetivos sociais e econômicos buscados pelo desenvolvimento de sistemas de energia elétrica?
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A “precaução” não é, na verdade, um princípio constitucional. Não é passível de ponderação. É uma regra de decisão aplicável quando há incerteza científica radical quanto aos efeitos de medidas que podem afetar a realização de objetivos constitucionais específicos, como saúde e meio ambiente. Ou seja, o que gera dúvida nos casos de aplicação da precaução não é como ponderá-la; a dúvida é saber que comportamentos devem ser adotados quando, em condições de incerteza, precisamos conciliar proteção à saúde e ao meio ambiente com o desenvolvimento, a mudança e a inovação.
Nesse tipo de raciocínio, há um risco específico – e que apareceu na decisão do Supremo. Alguns ministros pareceram tratar a precaução como uma vedação absoluta a toda e qualquer assunção de risco por parte do legislador. A possibilidade de existir uma ligação entre os campos eletromagnéticos e certas patologias graves, como o câncer, ou a alegação de ausência de certeza científica foram consideradas nos votos dos ministros Celso de Mello e Rosa Weber razões centrais para rever a decisão legislativa sobre como lidar com possíveis ameaças – no caso, a escolha foi no sentido de seguir os parâmetros propostos pela Organização Mundial da Saúde. Nas palavras do ministro Celso de Mello, o “princípio da precaução é o exercício ativo da dúvida”. Na mesma linha, afirmou o ministro Fachin: “onde não há certeza, deve prevalecer a precaução maior”. Para essas manifestações, a precaução é incompatível com riscos, ainda que eles possam ser geridos de maneira proporcional, dado o conhecimento científico disponível, como admitiram os ministros Toffoli e Barroso. Se mesmo uma mínima probabilidade de ocorrência de dano já é inaceitável, a simples constatação de dissenso na comunidade científica se torna, na leitura mais radical, condição suficiente para descartar qualquer medida, qualquer proposta, qualquer tentativa de inovação.
Não é incompatível com a ideia de precaução a adoção de posturas conservadoras; problemático é torná-la uma exigência de certeza absoluta para a adoção de medidas cujos efeitos sobre a saúde e o meio ambiente não são agora determináveis.
Essa visão absolutizadora da precaução, além de reduzir excessivamente os espaços para o compatilhamento coletivo de riscos por meio de decisões legislativas, também subverte, em alguma medida, a própria lógica de funcionamento da ciência. A dúvida é substituída pela certeza – mas é aquela, e não esta, o motor do avanço no conhecimento.
O dever geral de precaução é um dever de administração de riscos – não uma proibição de correr riscos. Gerir e medir riscos, porém, não se faz apenas com argumentos jurídicos. Sem parâmetros cientificamente informados que permitam separar riscos críveis e não críveis, prováveis e improváveis, não é possível emitir juízos confiáveis sobre as cautelas necessárias ou insuficientes para o atual estágio do conhecimento. Sem isso, a precaução se limita a um mero artifício retórico, um obstáculo intransponível pronto para ser seletivamente empregado pelos juízes.

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JOTA

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