Do Supremo

ICMS importação

STF: ICMS sobre gás natural importado da Bolívia pela Petrobras é devido a MS

Plenário concluiu que o sujeito do ICMS importação é o estado em que está situado o estabelecimento importador

Gilmar Mendes STF ICMS importação gás natural
Ministro Gilmar Mendes durante sessão do STF. Foto: Carlos Moura/SCO/STF
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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (22/10), que o ICMS cobrado na importação do gás natural da Bolívia pela Petrobras é devido ao estado do Mato Grosso do Sul. Por maioria de 5 x 4, o plenário entendeu que o tributo deve ser cobrado pela unidade da federação que importa a mercadoria. Já que o gás entra, fisicamente, no país por Corumbá (MS), a cobrança do ICMS deve ser feita por Mato Grosso do Sul.

Ao final do julgamento, os procuradores dos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul e Santa Catarina, partes das ações em discussão, pediram a palavra para questionar o resultado proclamado sem que se alcançasse seis votos. Alguns ministros concordaram, afirmando que, como Fux abriu a sessão e o tema é delicado, podia-se suspender o julgamento para se aguardar o voto dele.

A ministra Rosa Weber, que presidia a sessão enquanto o presidente Luiz Fux estava reunido com o futuro ministro Kassio Nunes, entendeu, no entanto, no que foi referendada pelos colegas, que a proclamação havia sido dada e que ações de controle abstrato não exigem maioria absoluta. “Me sinto à vontade inclusive porque integro a corrente minoritária.” Ela disse, ainda, que, caso Fux votasse, poderiam alcançar um empate ou, no máximo, ao se aguardar o próximo ministro, 6×5, também uma diferença de um voto.

A corrente aberta pelo relator, ministro Gilmar Mendes, portanto, foi a vencedora. Ele foi acompanhado por Luiz Edson Fachin, Luis Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. O ministro Alexandre de Moraes, abriu a divergência e foi seguido por Dias Toffoli, Marco Aurélio e Rosa Weber, que entenderam, por outro lado, que a entrada por Corumbá é fictícia e que o ICMS deveria ser dos destinatários do produto.

O caso foi discutido no âmbito das Ações Cíveis Originárias (ACO) 854, 1.076 e 1.093, com pedido de tutela antecipada, proposta pelo estado do Mato Grosso do Sul em face dos estados de São Paulo, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, respectivamente, para discutir a legitimidade ativa para cobrança de ICMS sobre gás natural importado da Bolívia pela Petrobras, em estabelecimento situado em Corumbá. O julgamento teve início na sessão de quarta-feira, quando foram ouvidas as sustentações orais.

O plenário concluiu pela manutenção dos efeitos das liminares concedidas anteriormente, julgando procedentes os pedidos para — reconhecendo a sujeição ativa exacional do estado de Mato Grosso do Sul, envolvendo os atuais contratos de importação de gás natural da Bolívia do gasoduto Gasbol –, determinar aos Estados de Santa Catarina, de São Paulo e do Rio Grande do Sul que se abstenham de:

i) formular qualquer tipo de autuação ou lançamento tributário do ICMS incidente sobre as operações de importação de gás natural advindo da Bolívia e realizada pela Petrobras – Corumbá; e ii) prosseguirem com as cobranças já iniciadas. Além disso, os três estados foram condenados a pagarem R$ 30 mil em honorários advocatícios aos procuradores de Mato Grosso do Sul, em cada ação cível originária.

Relator

“É certo que o sujeito ativo competente para a instituição do ICMS importação é o estado ou o Distrito Federal, nos moldes do art. 155, II, da CF/1988, que receberá as prestações pecuniárias relativas às operações de importação que se realizem nos limites do seu território. Por sua vez, a Lei Complementar 87/1996, em seu art. 4º, estabelece que contribuinte é aquele que promove a importação”, disse Gilmar Mendes, no voto.

O relator defendeu entendimento de que o sujeito do ICMS importação é o estado em que está situado o estabelecimento importador. Ou seja, o Mato Grosso do Sul é o destinatário legal da mercadoria e quem deu causa à circulação do gás, com a transferência de domínio. Leia a íntegra.

“Sobre o ato jurídico da importação, é importante salientar que este nem sempre envolve a necessidade da entrada física dos bens no estabelecimento destinatário da importação, pois o fato de a mercadoria não estar presente no estabelecimento comercial não desconfigura a hipótese fática de que houve a importação. Não por outro motivo, a Secretaria da Receita Federal do Brasil admite três formas de importação de bens do exterior: por conta própria, por conta e ordem de terceiro e por encomenda”, afirma.

Ou seja, para Gilmar, o fato jurídico da importação tratada nos autos, o critério material do fato gerador do ICMS-importação, ocorre no estado do Mato Grosso do Sul, tendo em vista que somente após a nacionalização do gás, com o desembaraço aduaneiro, é que ocorre a comercialização com as empresas situadas nos outros estados.

Ao acompanhar o voto do colega, o ministro Luis Roberto Barroso afirmou que não há dúvidas de que o gás natural, ao entrar no Brasil, o faz em Corumbá. “É um fato geográfico, territorial. E, além do mais, ninguém tem dúvida que o desembaraço aduaneiro é feito em Corumbá”, disse. “Se as opções do legislador, ou se a opção da Petrobras foi instalar o posto de recebimento em Corumbá e não em outro lugar são decisões legítimas.”

Ricardo Lewandowski lembrou que, quando a mercadoria é importada, é necessário que o estabelecimento importador, no caso a Petrobras de Corumbá, emita uma nota fiscal de entrada de mercadoria, o que de fato ocorre relativamente ao gás. E, quando a mesma mercadoria é repassada ou transferida a um terceiro, é emitida uma nota fiscal de saída. Cada uma dessas notas contém um imposto devidamente destacado e recolhido. Por isso, segundo o ministro, as operações são distintas: importação e transporte, havendo ainda uma terceira, que é a comercialização.

Divergência

O ministro Alexandre de Moraes, que votou em seguida, abriu a divergência. Para ele, a decisão de situar a estação da Petrobras em Corumbá foi política, justamente para deixar a tributação no estado. “Se nós tirarmos a Petrobras Corumbá não muda nada na importação do ponto de vista operacional e administrativo, até porque toda medição é feita em Mutum na Bolívia. Por que quem não é nada recolhe toda a tributação?“, questionou.

De acordo com ele, tanto pesagem como aferição são feitas em território boliviano. Mas, como a Petrobras Corumbá detinha exclusividade, ela compra o gás que sabe que vai vender aos estados. 

Moraes resumiu: Corumbá é uma porteira para cobrar pedágio, que é o ICMS. “Tanto a doutrina quanto nossos precedentes dão entendimento de que a circulação que realmente importa é a circulação econômica-jurídica de bens, o que significa a alteração de titularidade. E onde ocorre isso? Somente quando o gás chega no citygate do estado, a Petrobras de novo faz a medição e diz que fica no estado. E Corumbá fica numa ficção jurídica criada para pegar essa tributação.”

Já o ministro Marco Aurélio ressaltou que o ICMS pressupõe negócio jurídico que envolva circulação de mercadoria. “Não desconheço que há negócio jurídico, que se formaliza na Bolívia.” Ele destaca que há outros estados que fazem fronteira com a Bolívia. O Mato Grosso do Sul, então, apenas agasalha, como diz, o gás. Não se poderia potencializar o fato de que o gás atravessa o estado.

“Indaga-se, por que Mato Grosso do Sul foi destacado para que fosse no território respectivo a passagem de gasoduto? Pela localização estratégica, tendo em conta o destino deste mesmo gás”, disse. “Então há de considerar-se não aquele negócio jurídico pretérito, formalizado entre o país Bolívia e a Petrobras, pouco importando se é a Petrobras propriamente dita ou subsidiária. O que se há realmente de indagar é quanto ao negócio jurídico subsequente a envolver circulação de mercadoria do gás mediante gasodutos. E aí constata-se que esse negócio jurídico é efetuado pela Petrobras com os estados destinatários.”


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