Hyndara Freitas
O Supremo Tribunal Federal (STF) tem maioria de sete votos para declarar constitucional a inexigibilidade de licitação para contratação de advogados pela administração pública. Os ministros, entretanto, fixaram critérios para essa dispensa.
O tema é julgado na ação declaratória da constitucionalidade (ADC) 45, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), no plenário virtual. Os ministros têm até às 23h59 desta sexta-feira (23/10) para proferir seus votos.
A OAB pede que sejam declarados constitucionais dispositivos da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) que permitem a contratação de advogados por entes públicos pela modalidade de inexigibilidade de licitação. A entidade alega que, apesar de os artigos 13 (inciso V) e 25 (inciso II) da lei preverem claramente a possibilidade de contratação com dispensa de licitação, os dispositivos vêm sendo alvo de decisões divergentes na Justiça.
Para a OAB, a previsão de inexigibilidade de procedimento licitatório aplica-se aos serviços advocatícios em virtude de se enquadrarem como serviço técnico especializado, cuja singularidade, tecnicidade e capacidade do profissional tornam inviável a realização de licitação.
O relator, ministro Luís Roberto Barroso, entendeu que a Constituição prevê exceções à regra de licitações, desde que previstas em lei. Por isso, a seu ver “o legislador ordinário agiu dentro de seu campo legítimo de conformação ao prever, há quase trinta anos, o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas como serviço técnico especializado , estabelecendo a inexigibilidade de licitação para a contratação, pela Administração Pública, de tais serviços”.
Mas, destaca o ministro, “a previsão legal traz também uma importante condicionante da inexigibilidade nessa hipótese: a natureza singular do serviço, a ser prestado por profissionais ou empresas de notória especialização. Além disso, a lei ainda veda que se contratem dessa forma os serviços de publicidade e divulgação”. Por isso, em sua visão, o legislador agiu “com cautela e
razoabilidade”.
Barroso destaca, porém, que para conferir segurança e previsibilidade à
interpretação e aplicação da norma, é preciso estabelecer critérios e parâmetros para a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública. “Para o adequado equacionamento do tema, devem ser conciliadas as exigências da impessoalidade – que impõe a exigência da realização de licitação como regra geral – e da eficiência, que pode recomendar, em situações excepcionais, a contratação direta de certos serviços. Ambos estes vetores estão associados à realização do interesse público primário”, afirma o ministro.
Barroso diz que a norma traz “certas dificuldades interpretativas, sobretudo pela utilização de vocábulos que remetem a conceitos relativamente vagos e abertos, notadamente notória especialização do profissional e singularidade do serviço”, e por isso é preciso dar maior certeza e segurança à interpretação desses parâmetros legais.
“A falta de tais balizas é prejudicial ao interesse público e aos interesses legítimos dos contratantes privados, e a indefinição nesta seara pode gerar equívocos de naturezas diversas: tanto pelo afastamento da licitação em situações em que esta seria possível e devida, quanto pela sua realização em contextos inadequados, retardando atividade relevante ou impedindo a contratação dos profissionais mais indicados à luz das necessidades do caso”, continua.
Por isso, vota por dar procedência parcial à ação, e propõe a seguinte tese: “São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado”.
Barroso foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio Mello, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Até o momento, ninguém divergiu.