Jamile Racanicci
O Supremo Tribunal Federal (STF) deverá retomar, na tarde desta quarta-feira (18/12), o julgamento sobre a criminalização do não pagamento do ICMS que foi declarado aos fiscos estaduais. Por enquanto há maioria de 6×3 para que os sócios respondam criminalmente pelo delito de apropriação indébita tributária quando a empresa deixar de quitar os débitos de ICMS, mesmo se a dívida for declarada e não houver acusação de fraude. Apesar da maioria já formada, o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, preferiu pedir vista do processo na última semana para que todos os ministros possam participar da definição da tese.
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Por ora a posição do Ministério Público é predominante entre os ministros, que compararam o crime de sonegação de tributos ao de corrupção. Durante o julgamento houve referências ao potencial dano do não pagamento do ICMS às políticas públicas em setores como saúde, educação, segurança e habitação devido ao desfalque nos orçamentos públicos.
A tese proposta pelo relator do RHC 163.334, ministro Luís Roberto Barroso, que conta com o apoio de mais cinco colegas, define que o crime de apropriação indébita tributária só se configura quando houver dolo – ou seja, intenção de a empresa guardar para si o valor que seria destinado aos tributos. Isso poderia acontecer porque a empresa embutiu o valor no preço e não recolheu o tributo de propósito ou porque vendeu os produtos a preços predatórios, a exemplo dos devedores contumazes.
Tributaristas, entretanto, apontam que o entendimento do STF pode abrir espaço para que sócios de empresas devedoras – mesmo as que não podem ser consideradas como contumazes – sejam punidos. Uma das opções para reduzir o impacto do posicionamento seria a modulação dos efeitos da decisão.
A maior parte dos ministros já votou para que o dolo resultante do não recolhimento do ICMS seja apurado durante o processo criminal. Isto é, para a maioria, seria impossível absolver os réus de antemão e extinguir a ação penal sem investigar se houve intenção de se apropriar do dinheiro público.
Ou seja, se antes a inadimplência do tributo declarado não era considerada crime de apropriação indébita tributária e as ações penais eram extintas de antemão, após a decisão do STF os sócios, na condição de réus, poderão travar uma disputa com o Ministério Público na esfera criminal. Nesse caso, será analisada a existência de elementos como inadimplência reiterada, venda de produtos abaixo do preço de custo, obstáculos à fiscalização, uso de laranjas, encerramento irregular de atividades com abertura de outras empresas e ausência de tentativas de regularizar a situação fiscal.
No caso de crimes contra a ordem tributária, na teoria, o MP deve acusar apenas os sócios ou gestores envolvidos diretamente com a decisão de não pagar o tributo. Entretanto, como é difícil delimitar essa responsabilidade, tributaristas e criminalistas próximos ao caso temem que os fiscos estaduais usem as denúncias de modo indiscriminado sempre que uma empresa estiver inadimplente, de maneira que na prática cada empresário teria que se defender das acusações e tentar provar que é inocente.
Os advogados alertam que em períodos de crises financeiras muitos comerciantes enfrentam dilemas difíceis, como decidir se o dinheiro do caixa será usado para pagar os salários dos funcionários, quitar a dívida com fornecedores ou recolher o tributo. Além de tomar esse tipo de decisão, os sócios ainda se tornariam réus e precisariam discutir na Justiça se com a inadimplência do ICMS houve intenção de se apropriar de dinheiro destinado aos cofres públicos.
Um ministro do STF ouvido reservadamente pelo JOTA avalia que a criminalização do não pagamento de ICMS declarado tem o potencial de permitir a perseguição de empresas. Para o ministro, políticos e agentes públicos podem usar de sua influência junto aos fiscos estaduais e ao MP a fim de dirigir as investigações contra companhias de seus adversários.
Com um resultado possivelmente negativo, especialistas apontam que os prejuízos causados pelo entendimento no RHC 163.334 poderiam ser mitigados por meio de embargos de declaração com pedido de modulação dos efeitos da decisão. Isso porque os votos que consideram crime o não recolhimento de ICMS declarado se basearam em premissas formadas no RE 574.706, que determinou a retirada do ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins em 2017.
Como no RE 574.706 o STF decidiu que o dinheiro destinado ao pagamento do ICMS pertence ao Estado e apenas transita pela contabilidade das empresas, no RHC 163.334 os ministros entenderam que seria coerente considerar a inadimplência do tributo como apropriação indébita de dinheiro que é dos cofres públicos. Diante disso, tributaristas alegam que faria sentido que ambas as decisões passassem a valer ao mesmo tempo.
Nos embargos de declaração pendentes no RE 574.706, a Fazenda Nacional pediu que a decisão de retirar o ICMS da base do PIS e da Cofins só produza efeitos a partir da data em que o plenário terminar de julgar os embargos. Ou seja, segundo o pedido da Fazenda, até o julgamento dos embargos as contribuições ainda incidiriam sobre o ICMS. Consequentemente, para os tributaristas, seria justo que os empresários só passassem a responder pelo crime de apropriação indébita tributária no momento em que o imposto for retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins.