Fernanda Ramos Pazello
Muitos contribuintes esperavam o dia 1º de abril na esperança de ver afastada a indigitada Solução de Consulta COSIT 13/2018, com a definição pelo Supremo Tribunal Federal (STF) acerca do montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. Este dia foi postergado pela Suprema Corte sem uma nova data em razão da pandemia ora vivida, mas embora se espera que sua definição traga um alívio, com certeza não resolverá todos os percalços que os contribuintes estão vivenciando em razão deste tema.
O presente artigo tem por objetivo tratar de outra situação extremamente preocupante, que já está sendo vivenciada por vários contribuintes e que, por ora, não se vislumbra uma solução a curto prazo. Trata-se de pedidos de ressarcimento/compensação de créditos de PIS/Cofins decorrentes da sistemática não-cumulativa que estão sendo sumariamente indeferidos pela Receita Federal, em razão da existência da ação judicial que discute o ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins.
No entender do órgão fazendário, aplicar-se-ia a vedação do artigo 59 da Instrução Normativa nº 1.717, de 2017 (IN 1.717/17), uma vez que o cálculo do crédito pleiteado pode ser afetado quando da recuperação do indébito objeto da ação judicial.
Segundo a redação de tal dispositivo, “é vedado o ressarcimento ou a compensação do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”. Este é o único argumento utilizado pelo Fisco Federal, sem qualquer prova acerca dos reais impactos sobre o crédito.
De uma forma geral, os créditos de PIS/Cofins, objeto desses pedidos, decorrem de situações previstas em lei, no qual se permite a manutenção ou o cálculo de um crédito presumido para ressarcimento em dinheiro ou compensação com outros tributos, além da dedução na base de cálculo (sistemática crédito e débito). Dentre as situações, pelo menos três casos merecem destaque.
Em primeiro lugar, os créditos originários das receitas de exportação, cuja operação é imune ao PIS/Cofins, mas a lei permite a manutenção do crédito. Nesse caso, há permissão para que tais créditos sejam deduzidos na operação própria, compensados com outros tributos federais ou ressarcidos em dinheiro (§§ 2º e 3º, do artigo 6º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003).
Ao lado dessa hipótese, deve-se ainda considerar os créditos presumidos calculados com base em um percentual sobre a receita de venda no mercado interno ou externo de determinados produtos do setor agropecuário, inclusive se desonerados do PIS e da Cofins (artigo 31, da Lei nº 12.865/2013) e, por fim, os créditos decorrentes das vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do PIS/Cofins, em que há lei permitindo sua manutenção (artigo 17 da Lei nº 11.033/2004) e também seu aproveitamento via compensação com outros tributos ou ressarcimento em dinheiro (artigos 16 da Lei nº 11.116/2005).
Evidentemente que esses créditos não têm relação direta com os processos judiciais que discutem o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Enquanto os pedidos tratam do creditamento de PIS/Cofins em razão das operações de entrada, as ações referem-se à formação da base de cálculo com as operações de saída. Portanto, indevida a aplicação da vedação da IN 1717.
Ainda que se pretenda argumentar que o cálculo do crédito depende das operações de saída (receita de venda), o ponto é que as operações consideradas não estão sujeitas ao PIS/Cofins (imunes, com suspensão, alíquota zero, isentas, não tributadas ou sem incidência) ou estão sujeitas a um regime próprio (sobre o metro cúbico no caso do óleo diesel).
Ou seja, mesmo que o contribuinte busque a recuperação do indébito tributário quando do trânsito em julgado da sua ação judicial, estas operações já não seriam consideradas no cálculo do crédito a recuperar, uma vez que só as receitas tributáveis são consideradas.
Por outro lado, conforme destacamos, o crédito pleiteado decorre da sistemática não-cumulativa do PIS/Cofins, sendo que os Tribunais Superiores já reconheceram que a não-cumulatividade aplicável ao ICMS e ao IPI é distinta da sistemática do PIS/Cofins, sendo que a relação jurídica do crédito é segregada da relação jurídica do débito, cabendo ao legislador definir as hipóteses de dedução.
À luz desses fundamentos, a conclusão não poderia ser outra senão a ilegalidade do ato praticado pela Receita Federal ao obstar o aproveitamento dos créditos pelos contribuintes tentando vincular a exclusão do ICMS da saída ao crédito da entrada.
Não por outro motivo há precedentes judiciais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça[1], reconhecendo que os pedidos de ressarcimento/compensação não estariam atrelados ao crédito da ação judicial do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins e determinando o prosseguimento da análise do mérito do crédito pelo Fisco Federal[2].
Por fim, não podemos deixar de apontar que, ainda que a discussão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins venha a afetar esse crédito, percebam que o impacto depende do contribuinte pleitear a repetição do indébito do passado após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
Ainda assim, o Fisco Federal poderia questionar o montante do indébito e não desde já o montante do crédito do ressarcimento – que é líquido e certo – como está fazendo.
Trata-se, portanto, de mais uma excrescência da Receita Federal na tentativa de reduzir o impacto que o tema ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins trará aos cofres públicos. Mas estamos alertas e não permitiremos que atos ilegais do Poder Público atinjam o direito dos contribuintes.
[1] Recurso Especial nº 1.689.920/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, da Segunda Turma, de 5.10.2017.
[2] Liminar no Mandado de Segurança nº 5016329-49.2019.4.03.6100; acórdãos do TRF 3ª Região nos Agravos de Instrumento nºs 5008105-89.2019.4.03.0000 (Juíza Federal Convocada Leila Paiva Morrison, de 11.02.2020, 6ª Turma) e 5025041-29.2018.4.03.0000 (Des. Cecília Marcondes, de 25.3.2019, 3ª Turma); e decisões singulares dos Desembargadores Federais Marli Ferreira (AI nº 5026598-17.2019.4.03.0000) e Souza Ribeiro (AI nº 5028199-58.2019.4.03.0000).