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Quórum de deliberação em caso de ‘prospect overruling’

A questão de ordem nos Segundos Ed´s no RE 638.115: como isso afeta a jurisprudência do STF em matéria tributária?

STF; reforma, Zona Franca
Foto: Dorivan Marinho/SCO/STF

Na sessão plenária de 18/12/19, o STF teve a oportunidade de pôr fim a uma discussão que, além de demasiado relevante para o desfecho de qualquer processo submetido à análise da Corte, há muito aguardava uma solução definitiva. Trata-se da aplicabilidade do quórum de dois terços, previsto pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99, às hipóteses de modulação temporal de efeitos de decisão que declara a constitucionalidade de lei ou ato normativo.

Essa discussão permanecia em aberto desde o julgamento de mérito dos RE´s 381.964 e 377.457, em 17/09/08, ocasião em que o STF teve a oportunidade de se manifestar sobre a vigência da isenção de COFINS para as sociedades prestadoras de serviços profissionais, prevista inicialmente pelo art. 6º, II, da LC nº 70/91 e revogada em seguida pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96. Sobre o tema de mérito, havia a súmula 276 do STJ, desde de 2003, reconhecendo a validade da norma isentiva e o STF, a seu turno, possuía reiterados precedentes no sentido da ausência de questão constitucional a ser analisada.

Nesse ponto, a existência de súmula editada pela Corte mais alta do país em matéria de interpretação da legislação, aliada à existência de manifestações do STF no sentido de não conhecer dos recursos extraordinários que versavam sobre o tema, eis que que a discussão seria de índole infraconstitucional, consolidou a ideia de que a questão da validade da isenção da COFINS para as sociedades prestadoras de serviços profissionais se esgotaria no STJ.

Não obstante, a despeito de ter acenado pelo caráter infraconstitucional do tema, o STF decidiu julgá-lo nos RE´s 381.964 e 377.457, modificando, com isso, o entendimento sumulado do STJ acerca da revogação da isenção de COFINS para as sociedades prestadoras de serviços profissionais. O resultado prático dessa conclusão foi a exigência retroativa da COFINS não recolhida nos últimos cinco anos de todos aqueles contribuintes que se enquadravam na isenção.

Fora o caráter de extrema relevância das decisões da Suprema Corte que assentam a ausência de matéria constitucional a ser decidida, relegando ao STJ o papel de resolver o litígio em última instância, cuja expectativa gerada não pode ser desprezada, há outro ponto a ser explorado, que liga este caso à questão de ordem decidida nos Segundos Ed´s no RE 638.115 e quiçá a muitos outros mais.

Logo após a decisão final de mérito nos RE´s 381.964 e 377.457, instaurou-se debate na Corte acerca da modulação de efeitos do entendimento recém-inaugurado, concluído com o voto de dez ministros, sendo cinco a favor da proposta de modulação e cinco contra. O julgamento foi encerrado, então, ao entendimento de que o quórum de dois terços, previsto pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99, não teria sido atingido, porquanto seria necessário o voto de ao menos oito Ministros para o acolhimento da proposta de modulação. A Ministra Ellen Gracie estava ausente, justificadamente, e não pode completar o quórum para votação.

Tal circunstância motivou o debate acerca da (des) necessidade de observância ao quórum qualificado do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para fins de modulação dos efeitos da decisão que não implica em declaração de inconstitucionalidade do ato normativo. Via de regra, pelo predicado da teoria da nulidade, o ato normativo contrário à Constituição é nulo desde a sua edição. Trata-se de consequência direta do princípio da supremacia da Constituição, originado a partir da teoria kelseniana[1].

A aferição de compatibilidade dos atos normativos com a Constituição Federal é decerto fundamental para a afirmação da segurança jurídica do ordenamento, o que inclui a nulidade das normas com ela incompatíveis. Entretanto, há situações em que a nulificação do ato normativo opera em sentido oposto à segurança jurídica como medida de estabilidade do direito[2], a demandar a flexibilização da teoria da nulidade.

Para estes casos, o ordenamento jurídico brasileiro contém norma expressa inicialmente prevista para o controle de constitucionalidade concentrado (v.g.: art. 27 da Lei nº 9.868/99 e art. 11 da Lei nº 9.882/99) e estendida para alcançar também as decisões judiciais proferidas em controle difuso pela Corte Suprema, ante a aproximação entre os modelos. A partir de então, como fundamentos para a modulação de efeitos das decisões do STF, passou-se a invocar razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, que permitiriam restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, determinando a sua eficácia futura. Referido dispositivo, porém, se refere somente aos casos dos quais resulte declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Apesar de a decisão que declara a constitucionalidade de lei ou ato normativo não estar contida na redação do art. 27 da Lei nº 9.868/99, há casos de reconhecimento da validade normativa em que a modulação de efeitos é a única forma de se garantir a segurança jurídica dos jurisdicionados. Nestas hipóteses, a modulação de efeitos decorreria diretamente de princípio constitucional, não possuindo uma regulamentação própria, como ocorre com as hipóteses de declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, que possuem no art. 27 um procedimento específico.

Essa questão, aliás, foi objeto de referência expressa no julgamento do RE nº 370.682[3], em que a Corte analisava a possibilidade de modulação de efeitos de decisão que, alterando a sua jurisprudência, entendeu que os contribuintes não tinham direito ao creditamento de IPI em decorrência da entrada de insumos sujeitos à alíquota zero. Na ocasião, a proposta de modulação foi rejeitada ao entendimento de que a orientação anterior não poderia ser considerada jurisprudência consolidada a respeito do tema.

O que interessa para o presente artigo, contudo, é a expressa manifestação de alguns dos Ministros acerca da inaplicabilidade do art. 27 aos casos de virada jurisprudencial em que não se vislumbra declaração de inconstitucionalidade de lei.

O imbróglio levou, então, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a opor embargos de declaração à decisão do Plenário do STF nos RE´s 381.964 e 377.457, a fim de que, reconhecendo-se a inaplicabilidade do art. 27 da Lei nº 9.868/99 ao caso concreto, fosse colhido o voto da Ministra Ellen Gracie acerca da proposta de modulação. O então advogado, Luís Roberto Barroso, chegou a emitir parecer no caso, opinando pela inaplicabilidade do dispositivo e consequente incidência da regra de julgamento de maioria absoluta.

Somente em 19/10/16 os embargos de declaração foram julgados pela Corte e rejeitados, por maioria, restando vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e a Relatora, Ministra Rosa Weber, que sucedeu a Ministra Ellen Grace no cargo. Na ocasião, a Relatora foi a única que deixou clara a sua posição, no sentido de distinguir o chamado “prospective overruling”, cuja concessão de efeitos futuros independe do parâmetro de controle, da concessão de efeitos prospectivos à decisão da Corte que declara a inconstitucionalidade de norma, esta última sim, sujeita ao quórum do art. 27.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil chegou a opor novos embargos de declaração, que não foram conhecidos. Nesse interregno, a discussão acerca do tema voltou novamente a ser aventada no julgamento do RE 723.651[4], acerca da incidência de IPI na importação de veículos para uso próprio, tendo os Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso deixado expressamente consignada a sua posição, no sentido de inadmitir a aplicação do art. 27 da Lei nº 9.868/99 aos casos de mudança jurisprudencial sem declaração de inconstitucionalidade, apesar de não ter sido alcançado sequer o quórum de maioria absoluta após o reajuste dos votos dos Ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. O contraponto ficou a cargo do saudoso Ministro Teori Zavascki.

Como se nota, o debate acerca do quórum necessário para modulação da decisão de mérito em caso de virada jurisprudencial esteve presente como pano de fundo de relevantes discussões de cunho tributário, que não por acaso é a matéria em que a eficácia prospectiva da decisão final se mostra mais sensível, dadas as evidentes consequências econômicas dos julgamentos de mérito pelo STF. Sem falar na constante alteração de entendimento por parte da Corte, sem que haja modificação na sua composição, como tem ocorrido de forma reiterada no julgamento de assuntos tributários.

A despeito de outras tantas discussões tributárias apreciadas pela Corte ainda penderem de solução definitiva acerca dos efeitos da decisão de mérito, em sede de embargos de declaração[5], a controvérsia foi decidida, mediante questão de ordem, em embargos de declaração no RE 638.115. No mérito deste recurso, discutia-se a submissão ao teto remuneratório dos valores percebidos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 41/03, a título de vantagens pessoais pelo servidor público (art. 37, inciso XI, da Constituição Federal). A Corte decidiu pela submissão dos respectivos valores ao teto, determinando, porém, a dispensa de restituição do montante recebido em excesso e de boa-fé até 18/11/15.

Ao julgar os segundos embargos de declaração no RE 638.115, o STF solucionou, por maioria, questão remanescente relativa à cessação imediata do pagamento dos quintos, quando fundado em decisão judicial definitiva. Em relação aos quintos recebidos em razão de decisão administrativa e de decisão judicial não definitiva, os embargos foram rejeitados e o pagamento foi considerado indevido. No entanto, os efeitos da decisão foram modulados, de modo que aqueles que recebessem a parcela até a data do julgamento dos embargos tivessem o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores.

O Relator, Ministro Gilmar Mendes, havia submetido a questão a julgamento virtual, em outubro deste ano, não tendo sido alcançado o quórum de dois terços, previsto pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99, quanto à modulação dos efeitos dessa decisão, mas apenas a maioria dos Ministros votantes, consideradas duas suspeições (cinco votos a quatro). Como não se tratava de declaração de inconstitucionalidade de norma, retomou-se a discussão que já vinha sendo desenvolvida na Corte.

Diante do impasse em relação à proclamação do resultado final do julgamento em meio virtual, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli, submeteu ao Plenário presencial, em sessão realizada em 18/12/19, a seguinte Questão de Ordem, para fins de proclamação: “para a modulação dos efeitos da decisão em julgamento de recursos extraordinários repetitivos com repercussão geral, nos quais não tenha havido declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, basta o quórum de maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal”.

A proposta foi acolhida por maioria, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio, reconhecendo-se, ainda, que no caso de haver suspeição ou impedimento, o quórum deve observar o número de Ministros aptos a votar em relação à proposta de modulação, não sendo o caso de controle concentrado.

Com isso, o STF rechaçou expressamente a aplicação do quórum do art. 27 da Lei nº 9.868/99 aos casos de alteração jurisprudencial em que não haja declaração de inconstitucionalidade de ato normativo. Consignou a Presidência da Corte que o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 927, §3º, ao tratar da modulação em caso de alteração jurisprudencial, não traz previsão de quórum específico. Ademais, a decisão não vincula os demais Poderes e instituições e a sociedade, mas tão somente o Poder Judiciário.

Na verdade, quando a decisão de inconstitucionalidade não possui efeitos retroativos, deseja-se preservar as situações que se consolidaram com base na lei inconstitucional, não importando a confiança justificada em qualquer precedente judicial. É só nessa situação que entra em jogo a teoria da nulidade dos atos inconstitucionais e passa a ser possível questionar, por consequência, a relação entre os princípios da nulidade da lei inconstitucional e a segurança jurídica.[6]

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[1]KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1995.

[2] TORRES, Heleno Taveira. Direito Constitucional Tributário e Segurança Jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 210-214.

[3] STF. Tribunal Pleno, RE 370.682, Rel. Min. Ilmar Galvão, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, DJ de 19/12/07

[4] STF. Tribunal Pleno. RE 723.651. Rel. Min. Marco Aurélio. DJ de 05.08.16.

[5] Como exemplo, vide: Embargos de declaração no RE 912.888, com pedido de modulação de efeitos da decisão final, ainda não julgados (Tema 827 – Incidência de ICMS sobre o valor pago a título de assinatura básica mensal pelo serviço de telefonia), Rel. Min. Luiz Fux; Embargos de declaração no RE 574.706, com pedido de modulação de efeitos da decisão final, ainda não julgados, Rel. Min. Cármen Lúcia (Tema 69 – Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS).

[6] MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de Constitucionalidade. In: Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 1004.


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