No Brasil, com frequência, nos deparamos com algumas decisões que beiram a indecência, uma vez que vilipendiam a lógica econômico-financeira de determinadas relações comerciais. Para não deixar de citar algumas, vale lembrar da decisão sobre a cobrança do “ponto” extra de TV a cabo e, mais recentemente, o precedente sobre cobrança de taxa de conveniência na aquisição de ingressos.

Contudo, uma coisa que as regras da experiência já ensinaram para o brasileiro é que o ruim pode sempre piorar. No final do mês de agosto deste ano, o Procon-SP resolveu multar duas grandes empresas de tecnologia que disponibilizaram o aplicativo moscovita FaceApp para download em suas plataformas.

Rápida digressão: o FaceApp é o tal aplicativo russo que permitia que os usuários rejuvenescessem e envelhecessem. A brincadeira estava bastante divertida nas redes sociais até que os “Vingadores da Privacidade” resolvera criar alarde. Motivo? Os termos e condições e a política de privacidade do aplicativo estavam redigidas exclusivamente na língua de Shakespeare, detinham disposições extremamente mal redigidas, leoninas, e em descompasso com grande parte das legislações ocidentais sobre proteção de dados e privacidade. Até aí, sem novidades no front. Grande parte dos aplicativos que utilizamos são assim.

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E, como se não bastasse para indignar os especialistas (sic): o aplicativo era de desenvolvimento e propriedade de uma empresa russa. Rapidamente, iniciou-se o rebuliço na comunidade dos defensores da proteção de dados e da privacidade como em um roteiro ambientado na Guerra Fria – até mesmo porque o Kremlin está bastante interessado nos dados de biometria facial de adolescentes brasileiros.

Enquanto a maioria ficou na bravata, após notificá-las, o Procon-SP, como dito, multou a Google e a Apple nos valores de R$ 9.964.615,77 e R$ 7.744.320,00, respectivamente.

Para reputá-las responsáveis, o órgão considerou que as plataformas das empresas detinham responsabilidade solidária (CDC, art. 18.). Como fundamentos para a lavratura do auto, o Procon-SP levou em conta (i) a obrigação de disponibilização de informação clara sobre produtos e serviços ofertados (CDC, art. 31), (ii) a previsão de arbitragem compulsória nos termos de uso do aplicativo (CDC, art. 51, VII e Lei de Arbitragem, art. 4°), bem como (iii) a disposição acerca da possibilidade do FaceApp de compartilhar dados coletados de pessoas com outras empresas do grupo com a transferência ou não dessas informações para países que não possuem as mesmas proteções dos locais onde foram coletadas (Marco Civil, art. 12, p. único).¹

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), culpado número dois pela crise no sistema de justiça do país, mescla-se com as legislações de internet em uma química volátil e explosiva. Por isso, o cuidado com os aspectos jurídicos, semânticos e semióticos do CDC é medida de rigor para a sociedade.² É verdade que é difícil discordar dos fundamentos da decisão do Procon-SP. Ainda que, como dito, grande parte dos leitores deste texto utilize, sem saber, aplicações com termos e condições e políticas de privacidade tão ruins quanto esses do FaceApp, isso não justifica desonerar o software russo de responsabilidade. Afinal, sem gatos, os ratos fazem a festa (Без кота мышам раздолье).

A teratologia do auto de infração jaz na responsabilização do Google e da Apple. Antes de falar do Marco Civil da Internet, utilizado com perigosa seletividade pelo Procon-SP, é bom, com o perdão do truísmo, lembrar ao órgão sobre o trinômio da responsabilidade: dano, nexo causal e conduta, essa última a que evidencia o erro crasso na lavratura do auto.

As empresas não perpetraram nenhuma conduta, pois não são fornecedoras de quaisquer produtos ou serviços anunciados em suas plataformas. Como provedores de aplicação, Google e Apple somente poderiam ser responsabilizados “por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros” se, após ordem judicial específica, não tomassem as providências para (…) tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário“, tal como previsto ipsis litteris pelo artigo 19 do Marco Civil da Internet.

Ao analisar a referida legislação, o professor Carlos Affonso diz que é preciso destacar que ela “afasta a responsabilidade de natureza objetiva, pela simples exibição do conteúdo danoso”, uma vez que “assume posição de defesa da liberdade de expressão”.³ A regra é o notice and takedown. Do contrário, não só a inovação restaria prejudicada, mas também seria criado um entrave à livre concorrência e iniciativa na economia digital, uma vez que, para prejudicar concorrentes próprios ou de terceiros parceiros, os provedores de aplicação realizariam controle prévio a seu bel-prazer.

Não é outra a interpretação do Superior Tribunal de Justiça na forma dos precedentes REsp 1.501.603/RN, REsp 1.698.647/SP, AgRg no AREsp 730.119/RJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.402.112/SE, entre reiterados outros.

Russofobia, medo da KGB… O alarde – inocente ou não – de especialistas, por conta da popularidade do FaceApp, com a bandeira de “Moscou contra a Privacidade”, gerou a problemática medida do Procon-SP que prejudica a inovação e diversos outros provedores de aplicação somando mais um ponto na escala do Risco Brasil. Ah! E o coquetel molotov que é Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) nem saiu da vacatio legis ainda. É bom lembrar que são as águas aparentemente calmas que hospedam o diabo (В тихом омуте черти водятся) e a legislação brasileira já não é a das melhores; se não tomarmos cuidado, vamos acabar alvejando a inovação com uma rajada de Kalashnikov.

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Daniel Becker – Sócio do Lima ≡ Feigelson Advogados, Pós-graduando em Direito Público pela FGV Direito Rio, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Diretor de Novas Tecnologias do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA), Membro da Silicon Valley Arbitration and Mediation Center (SVAMC) e Co-fundador do portal LEX MACHINÆ.
Ana Luisa Leal – Estagiária do Lima ≡ Feigelson Advogados. Graduanda em Direito pelo IBMEC/RJ.