Vinicius Marques de Carvalho
Marcela Mattiuzzo
Frederico Haddad
Os mercados digitais estão no centro da agenda do antitruste no mundo todo. O exemplo mais recente, de grande repercussão imediata, foi a apresentação, pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ), de um caso contra o Google. A empresa é acusada de abusar de sua posição dominante nos mercados de busca e publicidade digital, restringindo o crescimento e o desenvolvimento de seus concorrentes por meio de práticas como acordos de exclusividade, venda casada e bloqueios de canais de distribuição.
Essa já é classificada por alguns especialistas – talvez com uma dose de exagero – como a maior iniciativa do antitruste estadunidense desde o famoso caso Microsoft, de 1998[1]. Apesar da relevância inegável, no contexto atual, a medida se soma a diversas outras frentes de ação e debate em curso.
Ao menos desde 2015, a economia digital vem despertando muita atenção de autoridades antitruste, reguladores e estudiosos mundo afora, em especial no que tange ao papel do direito da concorrência e da regulação, bem como no que diz respeito às estratégias mais adequadas para lidar com especificidades que suscitam novas questões e também reposicionam debates tradicionais, alçando-os a outro patamar.
A popularização da discussão regulatória em torno de temas como privacidade, proteção de dados e desinformação e, de outro lado, o novo impulso de crescimento da economia digital no curso da pandemia – que elevou o valor de mercado das principais big techs a níveis que superam o PIB de metade dos países do G20 – deram ainda mais tração às iniciativas de intervenção no setor.
Apenas em 2020, além do recente caso iniciado contra o Google, três outros exemplos sintomáticos podem ser citados:
(i) pouco antes da apresentação do caso pelo DOJ, a Comissão de Justiça da Câmara dos Deputados dos EUA (US. House Judiciary Comittee – HJC) divulgou relatório sobre a concorrência nos mercados digitais, recomendando mudanças abrangentes na legislação antitruste para lidar com tais mercados e mencionando, inclusive, a possibilidade de imposição de medidas estruturais de desmembramento às big techs;
(ii) a Comissão Europeia anunciou há cerca de um mês que trabalha na elaboração de proposta de “Lei de Serviços Digitais”, tendo por objetivo estabelecer padrões de conduta internacionais para a economia digital e proibir determinados comportamentos por parte das grandes plataformas; e
(iii) em sentido semelhante, em março, o governo do Reino Unido anunciou a criação de uma força-tarefa de reguladores – formada por autoridade de defesa da concorrência (CMA), regulador das telecomunicações (Ofcom) e autoridade de proteção de dados (ICO) – para desenhar uma regulação pró-competitiva incidente sobre a atividade das plataformas digitais.
Tudo indica, portanto, para um caminho sem volta em relação ao adensamento da regulação e ao robustecimento do controle sobre os principais agentes da economia digital.
A despeito dessa direção comum, restam ainda muitas incertezas, fomentando o surgimento das mais variadas propostas de intervenção, mais ou menos ortodoxas, ora complementares, ora divergentes entre si.
Nesse quadro, entende-se útil o esforço de organizar algumas das discussões mais relevantes e jogar luz, sem maiores pretensões, sobre algumas alternativas de abordagem aos desafios colocados. Pretende-se aqui destacar, em especial, três camadas de discussão interrelacionadas.
A primeira, que precede de certa forma a política antitruste propriamente dita, refere-se ao desenho institucional mais amplo que regerá o monitoramento e controle dos mercados digitais. São diversos os temas de atenção e, mesmo que em muitos casos não haja dificuldade em visualizar os entes mais adequados para protagonizar a intervenção estatal, há uma gama ampla de situações novas ou situadas em zonas de fronteira.
Assim, partindo dos diferentes arranjos já existentes em cada jurisdição, parece haver, de um lado, aspectos do funcionamento das plataformas digitais a demandarem atenção e esforços específicos da justiça eleitoral, do parlamento, da autoridade de proteção de dados, da autoridade antitruste, da agência do setor de telecomunicações e assim por diante; e, de outro, aspectos que, seja por envolverem algum elemento novo ou por seu caráter híbrido, acabam despertando debate sobre a melhor forma de adaptação e redesenho da distribuição de competências entre agentes estatais.
Desse debate surgem desde propostas de articulação institucional perene, a partir da criação de responsabilidades compartilhadas, acordos de cooperação e afins – algo já experimentado pelas autoridades antitruste para lidar com vários outros setores regulados[2] –, até ideias mais ousadas, como a de criação de agência reguladora específica para disciplinar e monitorar a atividade das plataformas digitais.
Até aqui, como ilustra a força-tarefa anunciada pelo Governo do Reino Unido, o caminho da interação e articulação entre instituições e agências preexistentes parece mais bem pavimentado, restando algumas lacunas na segunda frente de propostas.
Entre as lacunas, pode-se citar, por exemplo, a falta de clareza sobre como lidar com a crescente digitalização de mercados tradicionais (incluindo aqueles já regulados por autoridades específicas), que torna difícil a própria delimitação do que seriam “mercados digitais” e, consequentemente, complicam a definição da competência da nova autoridade idealizada e a compatibilização de sua atuação frente ao arranjo institucional atual.
A despeito disso, não se pode ignorar a ascensão de propostas bem fundamentadas no sentido da criação de um ente regulador próprio, como ilustra o Relatório New Digital Realities; New Oversight Solutions in the U.S., assinado por Phil Verveer, Gene Kemmelman e Tom Wheeler.
Atendo-se à dimensão econômica dos mercados digitais, uma segunda questão tradicional que se apresenta de pronto, sob nova roupagem, refere-se à correta dosagem entre antitruste e regulação. Trata-se da definição sobre como calibrar, ao longo do tempo, as ferramentas de intervenção do direito econômico, elegendo quais comportamentos conformar a partir do estabelecimento de deveres e incentivos gerais, via normas setoriais abstratas, e quais comportamentos conformar por meio do controle de condutas, aplicando-se sanções e mobilizando-se mecanismos de composição, conforme as características do caso concreto.[3]
Nesse ponto, cabe um alerta importante. Sem qualquer pretensão de invalidar a legítima discussão sobre a ampliação dos objetivos do antitruste, é forçoso reconhecer que, em se tratando de um setor altamente disruptivo e dinâmico como o da economia digital, a tarefa tradicional de controle de concentrações e repressão de condutas anticompetitivas em vistas de garantir a livre concorrência, a ininterrupção dos ciclos de inovação e, em última instância, o bem-estar dos consumidores já parece suficientemente importante e complexa.
Nesse sentido, antes de se arvorar a ampliar seu escopo ou se açodar à prática de voluntarismos diante de um objeto nada trivial, caberia ao direito antitruste se concentrar em aprimorar seu instrumental analítico e suas ferramentas de intervenção de modo a dar conta da atribuição para o qual não dispõe de substitutos, deixando à regulação o espaço que lhe é próprio.
Essa consideração se conecta à terceira e última camada de discussão aqui tratada, atinente aos contornos da própria intervenção antitruste sobre os mercados digitais.
Analisando em perspectiva o comportamento das autoridades de defesa da concorrência no mundo, parece ter havido uma transição: passamos de uma fase marcada por uma visão mais “otimista” da ascensão dos grandes agentes da economia digital – em que as eficiências, as inovações e o processo de destruição criativa eram enaltecidas e, de outro lado, problemas competitivos vistos como pontuais e localizados; para uma fase de grande atenção sobre os efeitos de médio e longo prazo dessas transformações sobre o ambiente concorrencial, em que diversas preocupações são suscitadas e emerge um senso de urgência sobre seu endereçamento.
Há, contudo, uma notável dificuldade de se convergir sobre a melhor forma de aplicar o direito antitruste frente a tais preocupações. Como diversos relatórios recentes vêm apontando – CMA, Stigler Center e ACCC e outros –, essa dificuldade não se deve propriamente à existência de um elemento inteiramente original na economia digital, mas à sobreposição de diversas características peculiares que, até então, apareciam isoladas ou em agrupamentos menores.
É inegável o ineditismo e o caráter disruptivo das mudanças provocadas pelo desenvolvimento da economia digital. Mas a gramática que, em larga medida, descreve sua lógica de funcionamento – mercados de múltiplos lados, efeitos de rede, poder de portfólio, efeitos de conglomerado, barreiras tecnológicas, restrições verticais e assim por diante – já se encontra sedimentada e difundida no universo antitruste.
Em suma, a despeito de uma realidade sem precedentes, as categorias teóricas e analíticas, em princípio, parecem dar conta de oferecer, ao menos, as bases para o avanço da discussão sobre a intervenção fundamentada na legislação de defesa da concorrência.
O desafio principal, nesse quadro, parece ser o de desvendar sobretudo a natureza e a origem concreta das preocupações, afastando o risco de se identificar problemas onde não há ou de aplicar, a preocupações fundadas, soluções inadequadas.
Como já foi possível aprender com o desenvolvimento de outros mercados, elevadas concentrações e estabilidade da estrutura de oferta podem se dever a fatores absolutamente distintos, como:
(i) falhas de mercado (monopólios naturais, por exemplo, como se verifica no setor de saneamento), a serem endereçadas especialmente via regulação;
(ii) à perpetração de práticas lesivas à concorrência, como carteis ou abusos de posição dominante, que devem ser prontamente investigadas e reprimidas pela autoridade antitruste; e
(iii) a aspectos decorrentes da própria dinâmica competitiva, como os ciclos de inovação e destruição criativa, a reconfiguração do desenho setorial a partir de transformações da estrutura produtiva e do surgimento de novos hábitos de consumo, ou ainda a criação de novos modelos de negócios que rompem com a lógica preestabelecida em dado mercado[4].
Nesse sentido, o correto endereçamento das preocupações concorrenciais suscitadas nos mercados digitais depende de avaliações densas e aprofundadas sobre as origens do estado de coisas, tanto para que se possa confirmar a existência de problemas, como para que se possa encontrar a melhor forma de corrigi-los.
Felizmente, o desenvolvimento de propostas e métodos de análise avança a passos largos e certamente municiará as autoridades de defesa da concorrência com ferramental teórico adequado para dar conta dessa árdua e importante tarefa.
Episódio desta semana do ‘Sem Precedentes‘, podcast sobre STF e Constituição, analisa as quase 12 horas de sabatina de Kassio Nunes. Ouça:
[1] Em 1998, o DOJ e procuradores de 20 estados dos EUA abriram um caso formal contra a Microsoft por uma série de condutas anticompetitivas, entre as quais a de alegadamente abusar de sua dominância no mercado de sistemas operacionais (a partir do Windows) para alavancar artificialmente o navegador Explorer. O precedente é inclusive utilizado como fundamento para o caso recém aberto contra o Google.
[2] Como bem pontuaram Diogo Coutinho, Priscila Brolio e Beatriz Kira em artigo neste JOTA, “o esforço do Reino Unido para a criação de tal força-tarefa sugere que a regulação de mercados complexos como os mercados digitais não pode estar restrita à competência de um único órgão”, propondo que, no Brasil, “tal arranjo deveria incluir, no mínimo, Cade, Senacon (…) e a futura agência de proteção de dados”. Os autores realçam ainda que “a coordenação institucional para promoção da concorrência em mercados regulados não é novidade para o Cade”, mencionando como ilustração, entre outras, a atuação a intervenção coordenada da autarquia com o Bacen no mercado de pagamentos.
[3] O tema do desenho de remédios no setor em vista da interface entre antitruste e regulação vem sendo discutido em profundidade, por exemplo, por Filippo Lancieri e Caio Mario Pereira Neto.
[4] Um exemplo ilustrativo de transformação estrutural de mercado tecnológico originada da criação de modelo de negócios inovador é o caso da entrada do Google no mercado de sistema operacional de celulares. Após adquirir a Android em 2005, a big tech lançou o primeiro modelo de sistema aberto, operável em aparelhos de diversos fabricantes, e apostou na diversificação e na compatibilidade com aplicativos atrativos, bem como na monetização via propaganda para baratear o acesso e, com isso, alavancar sua participação, alçando-se atualmente à liderança do mercado.