Mayara Gasparoto Tonin
Maria Augusta Rost
É quase fim de 2020. Um ano sem precedentes (para não falar catastrófico) em quase todos os aspectos. É tempo de reflexão. Dentre essas reflexões, não se pode deixar de pensar que o Brasil precisou de uma pandemia para a população aprender a lavar as mãos corretamente, com direito a procedimento divulgado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e pelo Ministério da Saúde.[1]
E mais: o Brasil precisou de uma pandemia para escancarar (sim, escancarar, porque não é novidade) que grande parte da população não só não sabia, mas não podia (não pode) lavar as mãos corretamente.
Foi durante a pandemia, em 15 de julho de 2020, que o novo marco legal do saneamento básico foi aprovado.[2] Mas não foi só isso: a Lei no 14.026/2020 estabeleceu como meta a universalização da prestação do serviço para a (quase) totalidade da população em pouco mais de 10 anos, podendo ocorrer em até 20 anos.[3]
A legislação reconhece que não há saneamento básico para todos no Brasil; que não há saneamento básico para muitos no Brasil. Estima-se que aproximadamente 35 milhões de brasileiros não possui acesso à água potável e 100 milhões não tem acesso à coleta e ao tratamento de esgoto, causando anualmente cerca de 15 mil mortes e 350 mil internamentos derivados de doenças ligadas à precariedade do saneamento (sem considerar o novo coronavírus).[4]
De um lado, tem-se a triste realidade de milhões de pessoas que não usufruem de serviços públicos como infraestruturas e instalações operacionais de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana, manejo de resíduos sólidos, drenagem e manejo das águas pluviais urbanas.[5]
De outro lado, tem-se a expectativa de que, com a implementação das medidas previstas pela nova legislação, praticamente toda a população brasileira terá acesso ao serviço de saneamento básico em pouco mais de 10 anos.
Resta saber se a realidade econômica brasileira está apta a executar o desafio proposto: a universalização dos serviços de saneamento.
A Lei no 14.026/2020 atribuiu à Agência Nacional de Águas (com a nova Lei, Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico) a competência para a criação de normas de referência sobre as “metas de universalização dos serviços públicos de saneamento básico para concessões que considerem, entre outras condições, o nível de cobertura de serviço existente, a viabilidade econômico-financeira da expansão da prestação do serviço e o número de Municípios atendidos”.[6]
Todavia, dentre as disposições capazes de contribuir para a concretização da meta de universalização do serviço no prazo estipulado, destaca-se a regra segundo a qual “a prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária”.[7]
As contratações passarão, portanto, a depender de prévia licitação, o que implica a promoção da competição entre os interessados na prestação do serviço. A concorrência, apesar das dificuldades derivadas do monopólio natural característico do setor, passará a ser uma ferramenta para se alcançar condições mais eficientes para a prestação do serviço e para atender as metas fixadas.
Essa lógica é reforçada pela vedação expressa à utilização de instrumentos contratuais que não sejam contratos de concessão celebrados após a ocorrência de procedimentos licitatórios. [8]
O novo marco do saneamento também prevê requisitos específicos e obrigatórios para os contratos de concessão, além daqueles estabelecidos pela Lei de Concessões[9], que tratam da universalização do serviço.
Os contratos terão “metas de expansão dos serviços, de redução de perdas na distribuição de água tratada, de qualidade na prestação dos serviços, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, do reuso de efluentes sanitários e do aproveitamento de águas de chuva”.[10]
Além disso, haverá previsões contratuais sobre possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, com possibilidade de serem compartilhadas entre o contratante e o contratado; sobre a metodologia de cálculo para indenização referente aos bens reversíveis não amortizados quando da extinção do contrato; e sobre a elaboração de matriz de risco, incluindo a repartição entre as partes dos riscos referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.[11]
Por fim, a Lei impõe expressamente a comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada, por recursos próprios ou por contratação de dívida, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços até 31 de dezembro de 2033.[12] Essa previsão reforça o compromisso com as metas de universalização da legislação e que serão, na prática, estabelecidas nas novas licitações e nos contratos delas decorrentes.
O novo marco legal não deixa dúvidas acerca da pretensão de cumprimento da meta de universalização do serviço no prazo estabelecido. Também não há dúvidas sobre a grandeza (nos dois sentidos) do desafio, sobretudo diante da realidade brasileira.
Mas a exigência de procedimento licitatório prévio às contratações, estimulando-se a concorrência e a eficiência, e o estabelecimento de mecanismos contratuais para a efetiva implementação da universalização, com metas claras e riscos distribuídos, são avanços importantes.
Espera-se que as inovações da Lei no 14.026/2020 não se percam em meio aos velhos problemas do setor e que, em um futuro próximo, não seja mais necessário ter como resolução de Ano Novo a esperança de que toda a população brasileira possa lavar as mãos corretamente.
O episódio 43 do podcast Sem Precedentes analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Ouça:
[1] Disponível em: <http://www.anvisa.gov.br/servicosaude/controle/higienizacao_simplesmao.pdf>. Acesso em 18 de novembro de 2020.
[2] A Lei no 14.026/2020 “atualiza o marco legal do saneamento básico e altera a Lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000, para atribuir à Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA) competência para instituir normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico, a Lei nº 10.768, de 19 de novembro de 2003, para alterar o nome e as atribuições do cargo de Especialista em Recursos Hídricos, a Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, para vedar a prestação por contrato de programa dos serviços públicos de que trata o art. 175 da Constituição Federal, a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, para aprimorar as condições estruturais do saneamento básico no País, a Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, para tratar de prazos para a disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos, a Lei nº 13.089, de 12 de janeiro de 2015 (Estatuto da Metrópole), para estender seu âmbito de aplicação a unidades regionais, e a Lei nº 13.529, de 4 de dezembro de 2017, para autorizar a União a participar de fundo com a finalidade exclusiva de financiar serviços técnicos especializados” (art. 1o).
[3] Art. 11-B da Lei nº 11.445/2007, incluído pela Lei nº 14.026/2020: “Os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento”.
[4] Dados divulgados pela Comissão Especial de Saneamento, Recursos Hídricos e Sustentabilidade da OAB Nacional em: <https://www.oab.org.br/Content/pdf/cartilhasaneamento5.pdf>. Acesso em 21 de novembro de 2020.
[5] Art. 3º, inc. I, da Lei nº 11.445/2007, alterado pela Lei nº 14.026/2020.
[6] Art. 4-A da Lei nº 9.984/2020, incluído pela Lei nº 14.026/2020.
[7] Art. 10 da Lei nº 11.445/2007, alterado pela Lei nº 14.026/2020.
[8] Art. 10, §3º, da Lei nº 11.445/2007, incluído pela Lei nº 14.026/2020: “Os contratos de programa regulares vigentes permanecem em vigor até o advento do seu termo contratual”. O art. 10-A, §2º, previu um mecanismo de transição: “As outorgas de recursos hídricos atualmente detidas pelas empresas estaduais poderão ser segregadas ou transferidas da operação a ser concedida, permitidas a continuidade da prestação do serviço público de produção de água pela empresa detentora da outorga de recursos hídricos e a assinatura de contrato de longo prazo entre esta empresa produtora de água e a empresa operadora da distribuição de água para o usuário final, com objeto de compra e venda de água.”
[9] Lei nº 8.987/1995.
[10] Art. 10-A, inc. I, da Lei nº 11.445/2007, incluído pela Lei nº 14.026/2020.
[11] Art. 10-A, incs. II a IV, da Lei nº 11.445/2007, incluído pela Lei nº 14.026/2020.
[12] Art. 10-B da Lei nº 11.445/2007, incluído pela Lei nº 14.026/2020: “Os contratos em vigor, incluídos aditivos e renovações, autorizados nos termos desta Lei, bem como aqueles provenientes de licitação para prestação ou concessão dos serviços públicos de saneamento básico, estarão condicionados à comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada, por recursos próprios ou por contratação de dívida, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços na área licitada até 31 de dezembro de 2033, nos termos do §2º do art. 11-B desta Lei”.