O TCU demonstrou que já utilizava preceitos da Lei da Segurança para Inovação Pública (lei 13.655/2018), que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/1942), antes mesmo de sua promulgação. Especificamente, refiro-me aos artigos da lei que tratam da responsabilização de agentes públicos.

A constatação tem base no acórdão 178/2018. Tratava-se de monitoramento do cumprimento de determinações e recomendações feitas pelo tribunal, em 2003 e 2006, em auditoria operacional para avaliar o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) na região metropolitana do Estado do Rio de Janeiro. A secretaria instrutora do TCU entendeu ter havido descumprimento de várias recomendações e determinações por parte de gestores públicos responsáveis e, por isso, deveriam ser multados. O tribunal, porém, decidiu em outro sentido.

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Segundo o relator Bruno Dantas, algumas determinações feitas — como que gestores “envidem esforços” para desenvolver Central de Regulação, ou “atuem proativamente” para formar Consórcio Intermunicipal de Saúde — seriam de difícil avaliação objetiva a ponto justificarem a aplicação de multa por seu descumprimento. A vagueza ainda traria dificuldade para os gestores entenderem o que o tribunal comandava — alguns desses gestores afirmaram ter agido com todo esforço e proatividade para implementar as determinações, mas a secretaria instrutora considerou insatisfatórias as providências tomadas.

O ministro também demonstrou sensibilidade quanto às dificuldades de implementação de determinações e recomendações em cenário de escassez de recursos: “Especialmente num contexto em que foram feitas diversas determinações e recomendações por este Tribunal, as quais demandam o emprego de recursos humanos e materiais, que, sabidamente, são limitados, questiono em que medida seria razoável apenar os gestores por não terem implementado integralmente o que foi determinado”.

Essas considerações estão refletidas na Lei da Segurança para Inovação Pública.

Diz a lei que o agente público responderá por seus atos em caso de dolo ou erro grosseiro (art. 28) e que, na aplicação de sanções, serão consideradas as dificuldades reais do agente na implementação de normas sobre gestão pública (art. 22, caput e §2º). Ela procura reservar a punição para o gestor que atua com má-fé ou notória irresponsabilidade. Fica resguardado o gestor probo, que procura atuar nos termos da lei, ainda que o controlador não concorde com suas decisões. A não observância de preferências do controlador não basta para gerar punição.

Verificar que o TCU já analisa a responsabilidade do gestor de modo realista, como prevê a lei, é relevante. Demonstra que a lei consente com melhores práticas de controle, tornando-as referência para outros casos. Mas o acórdão também permite críticas. Intimados a se manifestar em 2007, por mais de 10 anos gestores públicos gastaram energia e verba para se defender de descumprir determinações e recomendações impossíveis.

Yasser Gabriel – Mestre em Direito pela FGV DIREITO SP. Doutorando em Direito Administrativo pela USP. Pesquisador do Grupo Público da FGV Direito SP e da Sociedade Brasileira de Direito Público – sbdp