Contraditório

Contraditório

O direito fundamental à livre iniciativa

Uma perspectiva constitucional da MP da Liberdade Econômica

London School of Economics/ Wikimedia commons

“ – Um Estado nasce, na minha opinião, das necessidades dos homens; ninguém basta a si mesmo, mas todos nós precisamos de muitas coisas. (…) Como temos muitas necessidades e fazem-se mister numerosas pessoas para supri-las, cada um vai recorrendo à ajuda deste para tal fim e daquele para tal outro; e quando associados e auxiliares se reúnem todos numa só habitação, o conjunto dos habitantes recebe o nome de cidade ou Estado. (…) Deverá cada um deles dedicar sua atividade à comunidade inteira. (…) Por conseguinte, devemos concluir que todas as coisas são produzidas em maior abundância, com mais facilidade e de qualidade melhor quando cada um realiza um só trabalho de acordo com as suas aptidões (…). E onde estão a justiça e a injustiça? Em que parte dela se originaram?

Provavelmente nas relações desses cidadãos uns com os outros. Não posso imaginar, ó Sócrates, que estejam em outra parte”.

(Diálogo de Sócrates com Adimanto, em “A República”, de Platão).

Diz-se que, em determinado ponto do governo de Michail Gorbatschow, um de seus assessores foi enviado para conhecer o funcionamento do thatcherismo e da economia liberal inglesa. Após transitar pela London School of Economics, pela bolsa de valores e locais semelhantes e conversar com especialistas, o soviético resolveu partir para uma questão prática. Relatou que em Moscou o governo destacava suas maiores mentes para solucionar o problema do suprimento de pães para os cidadãos, mas que ainda assim era algo conturbado. Em Londres, por outro lado, não vira qualquer fila saindo de mercados e cruzando as ruas da cidade. Pediu pois que o levassem ao responsável pelo suprimento de pães para que entendesse tamanha eficiência; a resposta foi a de que não havia um responsável pelo suprimento de pães1.

A produção de pães foi o exemplo eleito no parágrafo anterior, mas é cediço que é espantosamente mais produtivo um sistema em que “as decisões do planejador central são substituídas pelas decisões de milhões de empresas e famílias”, bem como que “quase todas as variações de padrão de vida podem ser atribuídas a diferenças de produtividade2. Isso implica concluir que o acesso pelos cidadãos a bens e serviços essenciais é melhor garantido – e no estágio de sociedade atual, apenas garantido – mediante cooperação por milhões de tomadores de decisões.

Conclui-se, ainda, do relato, que em uma realidade tal o mercado – este lugar cooperativo – é a fonte de obtenção dos bens e serviços essenciais à sobrevivência. Assim que, na perspectiva coletiva, quanto mais fornecedores, mais acesso a um padrão de vida digno; quando menos, torna-se irrisório ou nulo o acesso. Na perspectiva individual, se determinado indivíduo não tem acesso ao mercado para ingressar no sistema cooperativo, ele não consegue comercializar os bens e serviços que produz e, portanto, não consegue obter em retorno aqueles de que precisa.

E é neste sentido que afirmamos que a livre iniciativa, para além de um princípio fundamental da República (art. 1º, IV, da Constituição Federal – CF) e para além de um fundamento da ordem econômica (art. 170, CF), trata-se de um verdadeiro direito fundamental.

Em meados da Baixa Idade Média houve a tão celebrada assinatura da Magna Charta libertatum. Ao tempo, conforme aponta André Ramos Tavares, havia uma clara “preocupação em assegurar, juridicamente e de fato, o título de propriedade3. Com o passar do tempo, buscou-se uma interpretação do documento voltada à liberdade individual, à autonomia da vontade e à propriedade privada. Seria assim uma carta vocacionada ao princípio da liberdade.

Por outro viés, aponta o constitucionalista que houve também no momento a preocupação de garantir a todos o acesso à subsistência. Por essa razão, enquanto a Magna Charta estaria relacionada com a liberdade e a propriedade privada, a intitulada “Magna Charta do Bosque” (Charter of the Forest, 1217) buscava dar guarida à coletividade.

Se ao tempo era protegida a propriedade daqueles que possuíam as terras, por outro lado, era também protegido o acesso de todos aos recursos naturais para extração do necessário à sua sobrevivência. Tavares aponta que Sir Edward Coke a considerou como um dos documentos que, juntos, compunham a Magnae Chartae de Libertatibus Anglicae, em seu escrito “Institutos das Leis da Inglaterra”, de 1642.

Em uma economia de mercado, o princípio da subsistência está evidentemente correlacionado com a livre iniciativa. Não cogitando se tornar alguma espécie de Christopher McCandless, a única via para sobrevivência em uma sociedade de mercado4 é de fato ingressando no sistema cooperativo mercadológico – fornecendo bens e serviços essenciais e usufruindo dos bens e serviços essenciais fornecidos, como bem apontou Sócrates no excerto acima colacionado.

Não é senão óbvio concluir, portanto, que numa sociedade de mercado, a liberdade de empreender é intrínseca à garantia de uma vida digna, e, portanto, é inerente à dignidade humana. Além da perspectiva de atuar na sociedade e produzir, o que remonta o próprio conceito de “ação” como condição básica da vida humana – conforme Hannah Arendt, notadamente tendo em vista quando Sócrates menciona que a justiça e injustiça fluem dessa cooperação humana –, há a perspectiva do direito a prover sua subsistência.

O bosque, nos termos empreendidos, é hoje o mercado. Afirmar que todos deveriam ter livre acesso aos recursos do bosque é dizer, em termos de hoje, que há um direito fundamental de acesso ao mercado e a nele permanecer, e que, portanto, é dever do Estado permitir o acesso dos cidadãos ao mercado. Vamos resumir essas colocações em um direito fundamental à livre iniciativa.

É um direito de primeira geração, ligado à liberdade, e que apenas pode ser obstado quando ponderado com outros direitos fundamentais e princípios de índole constitucional, mediante critérios de proporcionalidade (teorias do limite, e da limitação do limite para o direito constitucional).

Neste sentido é que a Medida Provisória nº 881/2019 (MP da Liberdade Econômica) trouxe em seu Capítulo II uma “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”. Calha refletir, inclusive, sobre se vários dos direitos apontados no referido rol não foram incorporados ao estatuto constitucional por força do efeito cliquet, da vedação ao retrocesso ou mesmo como direitos materialmente fundamentais5.

A MP foi dividida em cinco capítulos: disposições preliminares; da declaração de direitos de liberdade econômica; das garantias de livre iniciativa; da análise de impacto regulatório; e das disposições finais.

No primeiro capítulo expõe-se que a MP constitui norma geral em matéria de direito econômico. Isso porque ela adentra temas que já se encontram regulados em vários estados e municípios pelo país. A consequência da edição da MP e de sua eventual conversão em lei é a suspensão da eficácia da lei estadual ou municipal no que lhe for contrário (art. 24, §4º e art. 30, II, da Constituição Federal – CF). O conceito de norma geral é noção cambiante na doutrina constitucionalista e jurisprudência, e tema ainda controverso. Sabe-se, entretanto, que não é norma geral aquela que fosse aplicável a apenas parte dos entes federativos.

Conceitua-se, também, o “ato público de liberação da atividade econômica” (art. 1º, §5º), bem como se estipula como princípios jurídicos do ramo econômico a presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas, a presunção de boa-fé do particular, e a intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado. Tais princípios têm por escopo abrandar o dirigismo contratual, buscando-se maior desconcentração das decisões econômicas, nos termos já expostos acima.

Importa salientar que a legislação específica não é atingida pela norma, não se sobrepondo, por exemplo, ao Código Tributário Nacional – CTN quando institui a presunção de fraude à dívida ativa no caso de alienação de bens e direitos posteriormente à inscrição (art. 185, CTN). Isso porque, nestes casos, há ponderações legislativas já realizadas que decorrem de um discrímen já positivado, e, assim, lex generalis non derogat lex specialis. O mesmo se aplica ao direito consumerista e trabalhista, até que haja revogação expressa.

O Capítulo II traz a “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, estipulando, nos termos do art. 170 da CF, ponderações específicas entre o direito fundamental à livre iniciativa e a necessidade de dirigismo estatal. Busca-se, assim, alocar novas balizas e desfazer entraves obsoletos e sem sentido remanescentes do tempo e de situações que, ou não mais os justificam, ou nunca os justificaram. Destaque-se, no inciso I do art. 3º, o direito de desenvolver atividades econômicas de baixo risco independentemente de autorização estatal.

O Capítulo III, ao tratar das garantias de livre iniciativa, dispõe sobre efeitos que o Estado deverá evitar no exercício do seu poder regulatório. Os dispositivos são consentâneos inclusive com o art. 173, §4º, da CF, pelo qual a lei deverá combater “abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Não se poderia, por certo, permitir que o próprio Estado criasse reservas de mercado ou ferisse a livre concorrência.

O Capítulo IV trata da Análise de Impacto Regulatório (já abreviada para AIR), que deverá preceder quaisquer propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços. Trata-se de análise de custo-benefício da política regulatória já existente em países como a Alemanha (feito pela Nationaler Normenkontrollrat – NKR) e os Estados Unidos da América (feito pelo Office of Information and Regulatory Affairs – OIRA). Constitui etapa consultiva prévia voltada para o impacto da medida regulatória – um aprofundamento das intenções do Decreto nº 9.191/2017 –, similar ao trabalho atualmente desenvolvido pelo Instituto Fiscal Independente – IFI (criado pela Resolução do Senado nº 42/2016), quanto aos impactos fiscais de medidas do governo.

O quinto e último capítulo traz as disposições finais, que, apesar de finais, trazem aspectos tão ou mais relevantes do que o corpo do diploma. Não há espaço neste trabalho para análise mais detida, mas faremos breve rasante nas disposições.

Verifica-se em todas as reformas trazidas uma notória preocupação com a segurança jurídica para o empreendedor. Assim é que, em primeiro lugar, estabeleceu-se critérios para a desconsideração da personalidade jurídica. O instituto, no ordenamento brasileiro – que adota a teoria maior no âmbito civilista – se dá pela ocorrência de abuso da personalidade jurídica. O referido abuso, por sua vez, pode se dar na forma de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

Para o reconhecimento de desvio de finalidade, o art. 50 do Código Civil – CC passa a ter em sua redação a exigência de demonstração de dolo; tratando-se de confusão patrimonial, deve ela se enquadrar no rol trazido no novel §2º do artigo. A exigência de dolo para fins de desvio de finalidade já era reconhecida por parte da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ (v. o EREsp nº 1.306.553/SC e o AgInt nos EDcl no AREsp nº 148408/SP).

Há outras alterações muitíssimo significativas no CC, dentre as quais a permissão de sociedade empresária unipessoal (que não se confunde com a EIRELI); a interpretação mais favorável ao aderente no caso de contratos empresariais; e a proteção jurídica dos fundos de investimento.

Houve ainda alterações: a) na Lei das S/A, no tocante à subscrição de ações; b) na Lei de Recuperação de Empresas, para limitação da extensão dos efeitos da falência às hipóteses do art. 50 do CC; c) na Lei nº 11.598/2007, quanto à REDESIM e classificação do risco de atividades; d) na Lei nº 12.682/2012, quanto à virtualização de documentos públicos; e) no Decreto-Lei nº 9.760/1946, sobre o patrimônio da União; f) na Lei nº 6.015/1973, sobre a virtualização dos registros públicos; g) e na Lei nº 10.522/2002., quanto à segurança jurídica em matéria tributária e judicial.

A Lei nº 10.522/2002 ganha um contorno especial quando vista sob o enfoque da segurança jurídica, um dos fundamentos dos quais emana o nosso ordenamento. Isso porque de nada vale atuação legislativa no sentido de conferir segurança ao mercado se o Poder Judiciário desconsidera o direito positivo. O ativismo judicial, neste sentido, exerce uma influência nefasta sobre o mercado, trazendo insegurança e desincentivando os cidadãos, que não possuem parâmetros objetivos para conduzir de forma segura a fonte de seu sustento. Torna-se atividade arriscada a mera contratação de um empregado.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN, órgão da Advocacia-Geral da União – AGU e simultaneamente do Ministério da Economia (art. 2º e 12 da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União – LOAGU), que ostenta desde seus primórdios do século XVII (1609) a incumbência de representação do interesse nacional, foi sempre pioneira em procedimentos de uniformização de atuação e promoção de segurança jurídica.

Para além dos tímidos dispositivos anteriores da Lei nº 10.522/2002, já se encontrava vigente a Portaria PGFN nº 502/2016, que buscava racionalizar a litigância em diversas instâncias de atuação dos procuradores da Fazenda Nacional. Isso parte da premissa simples de que a independência técnica de qualquer agente público não pode violar o tratamento isonômico dos cidadãos e a segurança jurídica na sociedade, mesmo no seio do Poder Judiciário – razão pela qual o novo Código de Processo Civil – CPC trouxe a obrigação de respeito aos precedentes (art. 489, §1º, VI).

Assim é que se buscou aumentar, por alteração na Lei nº 10.522/2002, a liberdade para que os procuradores do Estado brasileiro não litiguem contra teses já consolidadas nos tribunais superiores, bem como que em sua atuação considerem os “critérios de racionalidade, de economicidade e de eficiência” (art. 19-C). Não mais se insurgirão contra temas que já foram objeto de parecer da PGFN ou da AGU favoravelmente à parte adversa, o que reforça o dever de fiscalização da lei fiscal imposto pelo art. 4º, inciso II, da Lei nº 2.642/1955. Há ainda a previsão de mutirões a serem realizados pela PGFN em conjunto com órgãos do Poder Judiciário (art. 19, §8º).

Ao fim, estendeu-se toda essa perspectiva de atuação aos demais órgãos ligados à AGU, quando no art. 19-D foi estabelecido que “à Procuradoria-Geral da União e à Procuradoria-Geral Federal aplica-se, no que couber, o disposto nos art. 19, art. 19-B e art. 19-C”. A Advocacia-Geral da União, pois, não litiga contra a lei ou contra entendimento pacífico; a AGU tem dentre seus objetivos promover a segurança jurídica e não o caos e a incerteza. A AGU representa (ou presenta) um Estado democrático de Direito.

Não seria estranho dar tal ênfase à instituição, quando muitos dos envolvidos na criação da MP da Liberdade Econômica são membros da Advocacia-Geral da União, como o próprio professor André Santa Cruz, autor de direito empresarial e procurador federal. Também a Procuradoria-Geral Adjunta da Dívida Ativa da União e FGTS – PGDAU/PGFN e membros espalhados por funções estratégicas participaram ativamente na redação dos dispositivos.

No mesmo sentido, a Secretaria da Receita Federal do Brasil ficou ainda mais vinculada aos precedentes judiciais na constituição dos créditos tributários.

No caminho para a promoção da liberdade econômica, muitos outros passos precisarão ser dados pelo nosso Estado. Dentre eles é possível destacar temas polêmicos como a desoneração da folha de pagamentos, que encarece demasiadamente a contratação; e um maior rigor fiscal (muito maior) na assunção pelo Estado de despesas obrigatórias de caráter continuado – DOCC e nas renúncias de receita. Do contrário o inchaço fiscal tende a seguir inflacionando a moeda e impossibilitando a libertação, pela União, Estados e Municípios, do endividamento. E mais uma pedra nesse caminho são as tendências de impositividade do orçamento público.

Não há dúvidas de que a MP merece críticas em alguns pontos e que deverá ser discutida no âmbito democrático de nosso parlamento; mas é também inconverso que, de fato, traz uma mudança de paradigmas congruente com as escolhas, os anseios e as necessidades do povo brasileiro.

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1HARARI, Yuval Noah. Homo Deus: uma breve história do amanhã. 1ª Edição. São Paulo: Companhia das Letras, 2016, pp. 375-367.

2MANKIW, N. Gregory. Introdução à economia. Tradução Allan Vidigal Hastings, Elisete Paes e Lima, Ez2 Translate; revisão técnica Manuel José Nunes Pinto. São Paulo: Cengage Learning, 2016, p. 10-13.

3TAVARES, André Ramos. As duas cartas: da terra ao bosque (entre o patrimonialismo e o coletivismo). In Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC. Ano 9, n. 33, setembro/dezembro de 2015, pp. 479-497. Disponível em: <https://edisciplinas.usp.br/mod/resource/view.php?id=2026979>. Acesso em 14 de julho de 2018.

4Termo de Karl Polanyi, que aponta que a “sociedade de mercado nasceu na Inglaterra”, bem como que “a economia de mercado, o livre comércio e o padrão ouro foram invenções inglesas” em The Great Transformation: The Political and Economic Origins of Our Time. 2nd ed.. Beacon Paperback: Boston, 2001, p. 32.

5SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2ª Edição. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 312.


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