Thales Stucky
Luciana Simões de Souza
A questão da contratação de pessoas físicas para prestação de serviços como pessoas jurídicas com o alegado objetivo de redução do encargo trabalhista e fiscal, popularmente conhecida como “pejotização”, ainda é muito controvertida no Brasil, especialmente no tocante à competência do auditor fiscal da Receita Federal para estabelecer vínculo de emprego e à licitude de eventual planejamento tributário adotado.
O artigo 195 da Constituição Federal de 1988 e artigo 22 da Lei nº. 8.212/91 estabelecem que há incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos às pessoas físicas em decorrência da contraprestação do trabalho.
Logo, não se pode perder de vista que a prestação de serviços por pessoa física é fator integrante do fato gerador da contribuição previdenciária, o que significa dizer que – como regra geral – não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária sobre serviços prestados por pessoas jurídicas.
Diante dos altos encargos trabalhista e previdenciário decorrente da contratação de empregados (em regime “celetistas”) e de contribuintes individuais (“autônomos”), assim como pela eliminação a partir de 1996 da tributação dos dividendos, muitos contribuintes optaram por constituir pessoas jurídicas para viabilizar a prestação de serviços. As conhecidas “PJs”.
A discussão sobre a legalidade da “pejotização” volta à tona após a Segunda Turma Ordinária, da Quarta Câmara, da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) julgar procedente o lançamento fiscal lavrado contra uma grande empresa do ramo de radiotelevisão para cobrança milionária de contribuições supostamente devidas em virtude do reconhecimento de vínculo empregatício de diversas “PJs” pela Receita Federal do Brasil.
Antes de entrarmos no debate acerca dos fundamentos jurídicos que possam justificar o reconhecimento do vínculo empregatício por um auditor da Receita Federal, é importante salientar que nos parece que os argumentos de defesa e eventual êxito dependem de uma análise fática caso a caso, não sendo permitida a presunção generalizada de todos os contratos de prestação de serviços, eis que a matéria é eminentemente probatória.
Dito de outro modo, a atividade fiscalizatória deve verificar a presença de todos os requisitos obrigatórios para configuração de relação de emprego previstos no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”), para que possa justificar a desconsideração do modelo de negócio utilizado pelo contribuinte.
Para que seja demonstrada a existência de relação jurídica regrada pelas disposições da CLT, entende-se necessária a presença concomitante dos requisitos essenciais para a caracterização da relação empregatícia, quais sejam: (i) pessoalidade; (ii) habitualidade; (iii) onerosidade; (iv) subordinação; e (v) alteridade. Isto é, se ausente um dos requisitos, inexistente a relação jurídica empregatícia.
No caso concreto (Acórdão nº 2402-006.976), o auditor fiscal da Receita Federal concluiu pela existência de elementos caracterizadores de relação de emprego em mais de 400 “PJs” que prestaram serviços com certa habitualidade para a empresa autuada, e, por tal razão, lavrou a exigência fiscal para a cobrança de contribuições previdenciárias incidentes sobre a prestação de serviços como empregados.
Ao apreciar o Recurso Voluntário, o CARF afastou a preliminar ventilada pela empresa recorrente sobre a usurpação de competência exclusiva da Justiça do Trabalho para a instituição de relação de emprego, ao sustentar que o auditor fiscal não teria reconhecido a existência de vínculo empregatício entre os sócios das “PJs” e a empresa autuada (por ser matéria adstrita à competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114 da CF/88), mas apenas havia os considerado vinculados à Previdência Social na condição de segurados empregados, eis que detectados os requisitos previstos na legislação previdenciária para tanto.
Seguindo o mesmo raciocínio, o CARF também entendeu que estavam presentes todos os elementos caracterizadores para a caracterização do vínculo empregatício, posto que “dadas as atividades desenvolvidas pela recorrente e a natureza dos serviços contratados, não parece verossímil que os prestadores tenham trabalhado com autonomia e independência, sem se submeterem às diretrizes empresariais da Recorrente e ao seu poder de direção, de fiscalização e disciplinar”, refutando também a aplicação do artigo 129 da Lei nº. 11.196/2005 (a chamada “Lei do Bem”).
Isso porque, segundo o entendimento da empresa recorrente, para fins previdenciários, aplicar-se-ia a legislação inerente às pessoas jurídicas na hipótese de prestação de serviços de natureza intelectual (inclusive artística e cultural) por “PJs”, sem prejuízo da observância ao artigo 50 do Código Civil.
De acordo com o Conselheiro Relator, contudo, “o dispositivo em foco regula aquela situação em que o serviço de natureza intelectual é prestado sem qualquer relação empregatícia com o contratante. Nesses casos, tendo o prestador constituído pessoa jurídica, aplica-se a esta a legislação tributária das pessoas jurídicas, porém, tal dispositivo não autoriza a contratação de empregados ‘pejotizados’, com supressão de direitos trabalhistas e tributação incidindo somente na pessoa jurídica.”
Assim, segundo a Turma do CARF, a legislação de regência não permitiria contratação de “PJs” com único intuito de praticar evasão fiscal, em observância ao disposto no art. 9º da CLT e art. 149, VII, do Código Tributário Nacional (“CTN”).
Por fim, no tocante à ausência de autorização legal para a desconsideração dos contratos de prestação de serviços firmados em virtude da não regulamentação do art. 116, § único do CTN, o Conselheiro Relator houve por bem discordar do posicionamento doutrinário majoritário ao asseverar que “tal dispositivo, em verdade, confirma (ratifica) a possibilidade de desconsideração de atos e negócios jurídicos, pela autoridade administrativa (tributária), e que a sua parte final apenas determina a observância da desconsideração a procedimentos que, por ventura, venham a ser estabelecidos, futuramente, em lei ordinária.”
Feitas tais considerações e considerando os recentes julgados proferidos em desfavor dos contribuintes no âmbito administrativo, nós não podemos fechar os olhos ao impacto financeiro negativo e às práticas de mercado.
Aliás, indo em corrente contrária ao CARF, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) recentemente julgou constitucional a “terceirização de serviços tanto na atividade-meio quanto na atividade-fim das empresas.” (ADPF nº 324), sendo a decisão de controle concretado de constitucionalidade aplicável em caráter vinculante.
É bem verdade que o Governo Federal tenta, por anos a fio, incentivar a formalização de empregos e reduzir os encargos sobre a folha de salários, conforme se pode observar com a publicação da “Lei do Bem”, do “Plano Brasil Maior” (desoneração da folha prevista pela Lei nº. 12.546/2011) e da recente “Reforma Trabalhista”.
Devido à complexidade da matéria, entendemos que esse assunto não será solucionado tão breve e facilmente. Não obstante, os direcionamentos do STF a respeito do tema indicam uma posição diversa àquela atualmente verificada no âmbito do CARF, de modo a valorizar as efetivas reformas no âmbito trabalhista recentemente implementadas e a liberdade de escolha dos profissionais sobre a melhor maneira de exercer suas atividades a terceiros.