Nas últimas semanas, os jornais brasileiros têm se ocupado intensamente do tema das fake news, assim entendidas as notícias deliberadamente falsas que são difundidas pela internet para influenciar o público ou simplesmente confundi-lo. O interesse da mídia tradicional pelo tema tem duas razões principais. A primeira razão é a proximidade das eleições. O exemplo dos Estados Unidos, onde as fake news multiplicaram-se durante a disputa eleitoral entre Hillary Clinton e Donald Trump, evidencia como notícias falsas podem ser produzidas, inclusive por meio de robôs, para aumentar a exposição de um determinado candidato ou influenciar o eleitorado. O risco de que notícias falsas proliferem-se durante o período eleitoral está longe de ser fantasioso entre nós. A Polícia Federal vem anunciando como primeiro caso de indiciamento por fake news justamente um caso ligado às eleições de 2014: um empresário capixaba teria divulgado, na véspera daquela eleição, uma pesquisa eleitoral falsa, alterando a posição dos candidatos ao cargo de governador do Estado do Espírito Santo, Renato Casagrande (PSB) e Paulo Hartung (PMDB), de modo que o primeiro lugar nas pesquisas aparecesse em segundo, e vice-versa.ⁱ A pesquisa foi divulgada em site que imitava a página da “Gazeta”, importante jornal local. Em março deste ano, o referido empresário aceitou a proposta de transação penal oferecida pelo Ministério Público Eleitoral para prestar serviços comunitários por oito meses.ⁱⁱ

Nosso ordenamento jurídico não conta com instrumentos aptos a oferecer uma resposta minimamente satisfatória ao problema das fake news em geral, mas possui alguns instrumentos que podem ser utilizados justamente no contexto eleitoral. O artigo 297 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65) e o artigo 33, § 4º, da Lei das Eleições (Lei n. 9.504/97) criminalizam, respectivamente, as práticas de impedir ou embaraçar o exercício do sufrágio e divulgar pesquisas eleitorais fraudulentas, delitos que foram imputados ao empresário capixaba no caso antes narrado. No campo eleitoral, portanto, temos regras que permitem o combate às fake news. Nos demais campos, não.

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O direito brasileiro não contém qualquer norma geral coibindo as fake news ou impondo responsabilidade a quem as produza. Os deveres de veracidade e de checagem de fontes são usualmente dirigidos a jornalistas e entidades de imprensa, por normas éticas profissionais, que não se aplicam, em teoria, a todo e qualquer cidadão, hoje capaz de se tornar fonte de notícias por força de um clique e um compartilhamento em redes sociais. Não há, ainda, normas jurídicas pensadas especificamente para esta questão, cabendo ao intérprete recorrer às normas constitucionais e civis que tutelam o direito à honra e a liberdade de informação em termos gerais.

Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n.º 473/2017, que pretende criminalizar a conduta de “divulgar notícia que sabe ser falsa e que possa distorcer, alterar ou corromper a verdade sobre informações relacionadas à saúde, à segurança pública, à economia nacional, ao processo eleitoral ou que afetem interesse público relevante”. Não há, contudo, previsão ou certeza quanto à aprovação do referido Projeto de Lei. Nem se pode dizer que o melhor caminho para o tratamento do tema seja a criação de um tipo penal. Ao contrário, a criminalização das fake news, pela própria amplitude do conceito de notícia falsa, pode acabar representando um peso excessivo sobre a atividade de jornalistas, limitando a liberdade de imprensa em nosso país. Notícias equivocadas ou meramente incompletas poderiam acabar sendo tratadas como fake news, com grave prejuízo para a liberdade de informação no Brasil. Além disso, a criminalização é pouco eficiente: por exemplo, uma empresa que sofre com a divulgação de fake news sobre seus produtos ou métodos de trabalho raramente se interessa por obter a sanção penal ao criador da notícia falsa – investindo em um processo longo e de resultado praticamente inútil em relação à restauração da sua reputação no mercado –, preferindo, frequentemente, investir os mesmíssimos recursos em contra-propaganda. A resposta penal contra o indivíduo que cria a notícia falsa é um resultado pouco eficaz à luz do bem que se pretende, em última análise, tutelar: a verdade.

Por esse motivo, especialistas em todo mundo têm se inclinado por imputar alguma responsabilidade às redes sociais que servem de principal ambiente para a difusão das fake news. Há uma impressão generalizada entre os estudiosos do tema de que, enquanto as empresas gestoras de redes sociais não assumirem algum papel nessa cruzada contra notícias falsas, as fake news continuarão a pulular na internet. E aqui entra em cena a segunda razão pela qual o tema das fake news vem povoando os jornais das últimas semanas: o terror das notícias falsas representa, em larga medida, a nova esperança de salvação da mídia tradicional.

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Em um cenário em que investimentos em patrocínio e publicidade vinham migrando dos jornais impressos e redes de TV para os veículos da internet, as fake news tornaram-se a esperança de uma revalorização dos meios tradicionais de comunicação. Mais ou menos como a difusão do vírus da AIDS refreou a revolução sexual nos anos 70, forçando um retorno ao modelo da família tradicional, as fake news podem vir a ser o vírus capaz de refrear a migração para os meios eletrônicos, forçando um retorno aos mais tradicionais órgãos de imprensa, aos grupos jornalísticos que, por seu renome e história, representam um porto seguro contra o perigo das notícias falsas. Daí porque numerosas reportagens em jornais impressos têm, nas últimas semanas, alertado o leitor contra tal perigo, valendo-se da aproximação do momento eleitoral para enfatizar a importância de apenas confiar em fontes fidedignas, assim entendida a própria imprensa tradicional, chegando, em alguns casos, ao ponto de afirmar que a eleição de Donald Trump nos Estados Unidos foi obra e arte das fake news – quando, a bem da verdade, conquanto se saiba que as fake news desempenharam algum papel, não há demonstração cabal de que tais notícias exerceram influência real sobre o voto dos cidadãos americanos, voto que, de resto, contrariou os prognósticos da imensa maioria dos jornais impressos quando não a sua expressa opção editorial (pois lá diversos jornais, atendendo a um compromisso com seus leitores, registram qual candidato apoiam, por fidelidade à máxima de que “não acreditamos em neutralidade, mas em transparência”).ⁱⁱⁱ

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No outro extremo desse embate, as empresas gestoras de redes sociais sempre recusaram qualquer responsabilidade sobre o conteúdo das mensagens produzidas no ambiente virtual do qual extraem seu sustento. A ideia de que a responsabilidade sobre o conteúdo pertence exclusivamente aos usuários (“terceiros”) que se valem de um ambiente gratuito para difusão de suas opiniões tornou-se o mantra sagrado no qual tais empresas se apoiam para rejeitar qualquer tentativa de responsabilizá-las na Justiça. A criação de perfis falsos sobre pessoas reais, para ficar em um só exemplo, é tratada como responsabilidade do terceiro anônimo que criou tal perfil ou, pior, como exercício de uma liberdade de expressão tão ampla que abrangeria um direito de produzir mentiras, mas nunca como responsabilidade da rede social em si, mesmo que notificada extrajudicialmente da existência de tal perfil. O Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/14), em um mau momento, corroborou tal postura, ao afirmar no seu artigo 19 que, “com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário”. Como se vê, o artigo 19 concede, verdadeira anistia às empresas que exploram redes sociais, pois somente após uma ordem judicial específica passam a responder pelo dano que se propaga no seu ambiente. Para completar o quadro insólito, o § 2º do artigo 19 afasta essa imunidade no caso de violação a direitos autorais, facilitando a proteção desses direitos, enquanto direitos fundamentais como a privacidade, a honra, a imagem, a identidade pessoal – direitos, em teoria, mais importantes – ficam relegados ao campo de incidência do caput do dispositivo legal, que assegura a já referida imunidade até o recebimento de uma ordem judicial específica.^iv

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Assim, diante do quadro normativo brasileiro, as empresas gestoras de redes sociais não têm qualquer dever de assumir responsabilidade pelo conteúdo falso propagado em seus ambientes virtuais, nem são obrigadas a adotar quaisquer medidas preventivas em relação às fake news. Embora amparadas por essa imunidade concedida pelo legislador brasileiro e contrariando sua habitual postura de não se envolver com o conteúdo produzido pelos usuários, tais empresas passaram a adotar medidas de prevenção. O Facebook, por exemplo, anunciou recentemente uma parceria com agências de fact checking para implementar um programa de verificação de notícias.^v Não se sabe se a medida foi motivada pelo interesse de proteger seus usuários contra as inverdades que circulam com frequência cada vez maior nas redes sociais ou pelo interesse de preservar seu próprio negócio diante de uma possível revalorização da mídia tradicional, que voltaria a despontar como agente determinante na seleção das notícias fidedignas. Pouco importa. Ganham os usuários das redes sociais e ganham os leitores de jornais impressos com essa saudável disputa que vai ocorrendo à margem do Direito, por razões de mercado, enquanto a comunidade jurídica não se debruça efetivamente sobre o tema para criar uma regulamentação capaz de assegurar uma liberdade de informação que seja, por definição, comprometida com a veracidade daquilo que é informado.

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Anderson Schreiber – Professor Titular de Direito Civil da UERJ e sócio do escritório Schreiber Domingues Cintra Lins e Silva - Advogados