Opinião & Análise

ICMS

Segurança jurídica ou seleção adversa?

Analise sobre a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS

Crédito: Pixabay

O prestigiado economista Bernard Appy publicou recentemente em um importante periódico nacional[1] artigo no qual oferece sua opinião a respeito do tão esperado julgamento do STF que deverá encerrar a já conhecida discussão que trata da inclusão ou não do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.

Segundo o articulista faria todo o sentido o STF restringir os efeitos da decisão já proferida, porque, do contrário (i) isto afetaria todo o sistema tributário nacional, (ii) alteraria a jurisprudência anterior, (iii) afetaria as empresas que já teriam formados seus preços com este elemento considerado e (iv) os entes federativos já teriam elaborado seus orçamentos com tal previsão.

Afirma, por fim, o ilustre economista que esta discussão seria tipicamente oportunista, decorrente de um sistema tributário desnaturado.

Ousamos discordar do entendimento deste prestigiado economista, com apoio nas seguintes razões.

A primeira delas, calcada na premissa de que esta decisão afetaria todo o sistema tributário nacional não me parece ser a abordagem mais adequada, pelo menos por uma abordagem eminentemente jurídica. Com efeito, com exceção da previsão relativa ao ICMS que, aliás, somente foi instituída por Emenda Constitucional de 2001 (EC nº 33/01), não há qualquer previsão na Constituição Federal que autorize esta forma de pensar as bases de cálculos dos tributos; ou seja, de um tributo compor a base de cálculo de outro.

Logo, por esta perspectiva, frise-se, jurídico constitucional, jamais houve autorização do legislador, de forma que, se agora o STF assim o determina, o faz em respeito ao que manda a nossa Carta Magna desde os idos de sua promulgação que é de 1988. Portanto, nada há de novo nisto, o que implica afirmar que o Sistema Constitucional Tributário nunca foi pensado desta forma, frise-se, jurídica.

Se existem tais regras, estão elas no nível infraconstitucional e, portanto, desprovidas de validade e que precisam ser extirpadas pelo STF, como o fez no caso em questão. Aliás, não fazê-lo, implica um incentivo às avessas (“moral hazard”) ao legislador ordinário a continuamente promulgar leis contrárias aos limites Constitucionais.

O segundo argumento igualmente improcede. Ora, desde 2006, quando do julgamento do RE nº 240.785/MG, a Suprema Corte firmou orientação específica a respeito desta tese e ela só não transitou em julgado por um inusitado e muito curioso pedido de vista de um dos ministros quando a maioria já havia sido firmada naquela corte. De qualquer forma, este caso transitou em julgado em 2014. Nada há de novo, portanto, nesta orientação da Suprema Corte.

Ainda que mais não fosse, não é de agora que aquele Tribunal firmou seu entendimento de que o conceito de receita tributável deve estar restrito aos limites jurídicos e, neste sentido, somente abarca aqueles valores que incrementam positiva e definitivamente o patrimônio das pessoas jurídicas. Logo, verbas transitórias não podem ser assim enquadradas, como é o exemplo do ICMS. Como firmou o STF, as empresas não faturam este imposto…. Além daquele já mencionado precedente, cito outros também do Plenário do STF que trataram do conceito de receita tributável pelas contribuições ao Pis e a Cofins: RE nº 586.482/RS (DJe 19/06/2012); RE nº 606.107/RS (DJe 25/11/2013) e RE nº 598.085/RJ (DJe 10/02/2015).

Vê-se, portanto, que há mais de uma década a Suprema Corte vem se manifestando reiteradamente sobre esta definição de receita tributável, a não permitir qualquer desconhecimento e tampouco alegação retórica que estaríamos diante de uma novel posição daquele Tribunal. Não, não estamos diante de uma posição nova da Suprema Corte.

Quanto ao terceiro argumento, creio que se torna de difícil contestação, assim como sua confirmação, na medida em que dependente de confirmação empírica. Quer para se saber se haviam, de fato, computado no preço, ou não, há se pesquisar e demonstrar. Caso contrário, temos apenas e tão somente pressuposição. Como não possuo estes dados, não o contesto, como também não o aceito, dada a falta de dados fáticos.

Mas devemos nos atentar a um detalhe relevante; se não modular representaria este alegado cenário econômico catastrófico, modular implicará não apenas aquele já aludido incentivo às avessas ao legislador, como também a indevida intervenção na economia pelo Estado, na medida em que estabelecerá distinções entre empresas que comporão as bases do Pis e da Cofins com e sem a inclusão do ICMS.

Argumenta também o ilustre economista que, mantida a orientação decendial da Suprema Corte, as empresas experimentariam enriquecimento ilícito, porque seria o contribuinte final que teria arcado com o ônus destes alegados e supostos acréscimos relacionados ao ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins. A perspectiva abordada pelo ilustre economista requer um certo cuidado. Isto porque, se a afirmação é de que haverá ilícito, entramos na seara jurídica e, para tanto, devemos assim considerar este vocábulo. Ora, ilícito é o que se apresenta vedado por determinada regra jurídica.

A pergunta, então, que devemos fazer é se a recuperação de um tributo quitado indevidamente, porque contrário ao que determina a Constituição Federal e igualmente o que decide STF há mais de uma década, poderia sofrer tal qualificação? Entendo que a resposta é intuitiva: obviamente que não há qualquer ilícito nisto. Muito pelo contrário, ilícito seria deixar que o Estado permaneça com aquilo que jamais lhe pertenceu, porque o nome disto chama-se violação ao direito de propriedade e confisco, cláusulas pétreas de nossa Carta de 1988. Este fundamento, aliás, aplica-se também às demais alegações ad terrorem de que haveria uma repercussão nefasta desta tese para outras denominadas “filhotes”.

Quanto ao argumento de que esta discussão representaria uma possível perda arrecadatória de R$ 250 bilhões de reais, ele se mostra novamente retórico e de terror, na medida em que, em excelente artigo publicado neste periódico[2], os ilustres professores Breno Ferreira Martins Vasconcellos, Tathiane Piscitelli e Maria Raphaella Dadona Matthiesen demonstraram que estes números não são minimamente confiáveis, no mínimo, porque jamais foram apresentados nos orçamentos da União Federal. Reproduzo a seguinte passagem do artigo:

“Diante de todo o exposto, é evidente que os números indicados no Anexo de Riscos

Fiscais da LDO de 2017 – e utilizados pela Procuradoria no julgamento do RE 574.706/PR – não podem ser parâmetro nem fundamento para o STF modular os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.”

Quanto à afirmação de que as empresas beneficiárias desta orientação decana da Suprema Corte, entendo que deve ser, de plano, rechaçada. Ora, não se trata aqui de qualquer oportunismo empresarial, ou minimamente de busca de uma renda ou receita que não diria respeito a tais empresas (“rent seeking”). Este dinheiro pertence às empresas e delas foi tomado indevidamente. Se houve repercussão no preço isto é um problema que remete a outra perspectiva que não jurídica. Porque todos os gastos empresariais assim repercutem e, portanto, mantida tal perspectiva invocada, jamais poderiam ser reavidos pelas empresas, mas somente pelo consumidor final.

Por fim, dou destaque ao fato de que o sistema tributário a que se refere o ilustre economista versa apenas e tão somente daquela camada normativa infraconstitucional, na qual sabidamente proliferam leis inválidas prevendo este fenômeno perverso de tributar outro tributo. Mas esta camada não é o nascedouro tributário. Esta camada deve adequar-se ao Sistema Constitucional Tributário que, como visto, somente em 2001 e exclusivamente para o ICMS, passou a admitir a inclusão do respectivo valor deste imposto na sua base de cálculo.

Fossem respeitadas as regras deste Sistema Constitucional Tributário, certamente nada disto seria preciso. Inclusive o presente artigo.

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[1] https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,inseguranca-juridica-reversa,70003102569

[2] https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/porque-o-stf-nao-deve-confiar-no-impacto-de-r-250-bi-04092017


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