Ermiro Ferreira Neto

No dia 24 de julho, li com bastante atenção o <a href="https://jota.info/artigos/por-que-paises-do-sistema-da-common-law-prosperam-mais-23072017">artigo</a> [1] de Paulo Frederico Rodrigues Paiva, “<a style="color: #ff0000;" href="https://jota.info/artigos/por-que-paises-do-sistema-da-common-law-prosperam-mais-23072017" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Por que países do sistema da common law prosperam mais?</a>”, publicado pelo Jota. Paulo toma como premissa de seu excelente texto as idéias de Hayek, para quem as distintas compreensões a respeito do papel do Estado, nos países de Civil Law e Common Law, explicariam a razão pela qual países da Common Law estariam mais aptos ao crescimento econômico. Em um grande resumo, a Common Law resulta “em proteção mais severa para a propriedade e direitos contratuais em face da ação governamental”, garantindo assim segurança jurídica e um ambiente mais favorável ao desenvolvimento. Exemplo desta distinção, conclui Paulo, pode ser ilustrada com o Caso CEMIG: no contexto de uma disputa sobre a possibilidade ou não de alteração unilateral, por parte do Poder Público, de cláusula em contrato de concessão para exploração de usina hidrelétricas, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça expressamente autorizou que o “Poder Público pode a qualquer tempo impor essas alterações sempre que for conveniente à prestação do serviço concedido”.
O artigo de Paulo e a contribuição de Hayek suscitam inúmeros debates. Quero me ater apenas a um: qual o valor dado pelo Estado brasileiro à segurança jurídica nas relações com o particular? À semelhança de Paulo, quero ilustrar este debate com um caso. Chamarei de “Caso REFIS”.
Dentre o conjunto de medidas para viabilizar a sobrevivência das empresas brasileiras em meio à crise econômica, no ano 2000 entrou em vigor a Lei federal n. 9.964/2000, criando o programa de parcelamento conhecido como REFIS. Dada a gravidade da crise, diferente de outros programas, o REFIS adotou como metodologia de cálculo da parcela um percentual sobre o faturamento do contribuinte, sem limite de prazo. A racionalidade do programa constou da Exposição de Motivos do Projeto de Lei, onde se lê que “o modelo proposto foge das medidas convencionais de simples dilatação de prazos de parcelamento ou de concessão de remissão ou anistia”. Tal modelo viabilizaria “que os débitos fiscais sejam consolidados em determinada data, com todos os acréscimos legais a que estiverem sujeitos, e, a partir daí, pagos de forma parcelada, sem limitação de prazo”.
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Nos termos do art. 5ª da Lei, dentre outras hipóteses, exclui-se do REFIS o contribuinte que inadimplir suas parcelas (inc. I). O Poder Executivo, todavia, por meio da Procuradoria da Fazenda, a partir do ano de 2013, passou a excluir sistematicamente contribuintes que vinham pagando suas parcelas. Eis a tese: se o valor da parcela, obtida a partir do percentual sobre o faturamento, não for suficiente para amortizar o débito, não há pagamento e o contribuinte deve ser excluído.
Contribuintes que às vezes há mais de quinze anos vinham pagando de modo regular as suas parcelas do REFIS tem sido excluídos do programa. O Estado brasileiro, por meio do Poder Legislativo e do Poder Executivo, acenou com uma política pública de recuperação fiscal e o contribuinte, por sua vez, confiou e aderiu ao programa; uma década depois o mesmo Estado, por meio do mesmo Poder Executivo, exclui este mesmo contribuinte e repita-se: sem que nenhum ato de violação do programa lhe seja imputável, já que até mesmo o cálculo da parcela foi realizado nos termos da Lei editada.
Existem fortíssimas razões para reconhecer a ilegalidade da conduta do Poder Público: (i) a exclusão, nesses termos, viola o texto expresso da Lei, que não prevê exclusão do programa por pagamento de parcela que não amortize o débito (art. 5º, Lei n. 9.964/2000); (ii) fere a Lei na medida em que desconsidera a sua racionalidade, claramente exposta na Exposição de Motivos; (iii) atenta contra o ato jurídico perfeito (art. 5º, inc. XXXVI, Constituição Federal); (iv) afronta a boa-fé objetiva e a confiança depositada pelo particular na sua relação com o Estado brasileiro (corolário do direito fundamental à segurança jurídica -- art. 5º, caput, Constituição Federal), dentre outros argumentos.
Surpreendentemente, no entanto, até então o Poder Judiciário não tem dado relevo ao debate sobre a segurança jurídica no Caso REFIS[2], chancelando em muitos casos a conduta da Fazenda. A matéria ainda está longe de ser pacificada, mas causa embaraço, diante do alerta contido no artigo de Paulo Frederico Rodrigues Paiva, o fato de que nenhuma instância do Estado brasileiro tenha se colocado contra a evidente violação da segurança dos particulares que responderam ao chamado do governo e se disponibilizaram a cumprir, ao longo de mais de 10 anos, com sua parte no “acordo” com o Poder Público.
Sem dados concretos, não me arrisco a dizer se o Caso CEMIG e o Caso REFIS são pontos fora da curva ou um padrão da relação do Estado brasileiro -- falo aqui igualmente do Executivo, do Legislativo e do Judiciário -- com a segurança jurídica. Por ora, os dois casos sugerem como a noção de interesse público pode ser moldada ao gosto do Poder Público, às vezes com o beneplácito da Justiça, para justificar tão graves rompimentos: com o contrato administrativo, no caso CEMIG; e com a Lei, no caso REFIS. Nos dois casos não se atribui à segurança jurídica a condição de elemento que deve estar contido no interesse público. Opõe-se segurança e interesse público, quando em verdade a garantia de direitos individuais em face do Estado deve convergir para o interesse público, não sendo legítima a agressão a prerrogativas de particulares sob tal justificativa.
Diga-se, aliás, que a compreensão de que o interesse público não tem como antagonista a segurança jurídica encontra-se bem sedimentada na doutrina brasileira há bastante tempo. Dois textos com posições divergentes a respeito do festejado princípio da supremacia do interesse público sobre o particular ilustram isto. De um lado, Luís Roberto Barroso, por exemplo, a despeito de entender existente o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, inclui a segurança jurídica como integrante do primeiro[3]. De sua parte, para Humberto Ávila, em conhecida posição que nega a existência do referido princípio, “o interesse privado e o interesse público estão de tal forma instituídos na Constituição brasileira que não podem ser separadamente descritos na análise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privados estão incluídos nos próprios fins do Estado”[4] -- diz citando o Preâmbulo da Constituição, que igualmente trata da segurança como um dos fins da República.
O que se coloca, pois, é que, muito embora o regime constitucional brasileiro seja o de garantia da segurança jurídica, o que se reflete na compreensão da doutrina sobre o tema, a conduta estatal, de todo o Estado, parece estar um passo atrás. À parte o debate entre Civil Law e Common Law muito bem colocado por Paulo, o fato é que a questão do valor da segurança não está no plano teórico -- onde é bem aceita, mesmo no Brasil, de tradição jurídica continental --, mas sim na praxe dos agentes públicos. O tamanho do Estado brasileiro, a ausência de projetos de Estado, mas apenas de governo, e a compreensão de que o Poder Público pode tudo contribuem para esta visão deturpada e reducionista da segurança jurídica na relação com os particulares, descritas no Caso CEMIG e no Caso REFIS.
Hayek (e Paulo) estão certos: não existem mais “diferenças substantivas nas regras legais” entre países de Common Law e Civil Law, o que demonstra que o problema não está no plano da Lei, mas sim nas “distintas concepções prevalecentes sobre os papéis do indivíduo e do Estado nos sistemas”. No Brasil, ao menos no plano jurídico, nem mesmo estas concepções parecem tão distintas. Resta ao Estado, por meio de seus agentes, que afinal ditam as ações estatais, compreender que a defesa da segurança jurídica é fundamental para o desenvolvimento do país.
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[1] PAIVA, Paulo Frederico Rodrigues. Por que países do sistema da common law prosperam mais? Disponível em: <a href="https://jota.info/artigos/por-que-paises-do-sistema-da-common-law-prosperam-mais-23072017" target="_blank" rel="noopener noreferrer">https://jota.info/artigos/por-que-paises-do-sistema-da-common-law-prosperam-mais-23072017</a>
[2] Cabe anotar que recentemente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região aprovou sua Súmula n. 114, com o seguinte texto: “É indevida a exclusão do contribuinte do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) instituído pela Lei nº 9.964/2000, sob o fundamento de que as parcelas, calculadas nos moldes da referida norma, são em montante insuficiente à amortização do débito consolidado”.
[3] BARROSO, Luis Roberto. Prefácio. In: Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. XV-XVI.
[4] ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. Disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/rere-11-setembro-2007-humberto%20avila.pdf

Justizia

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JOTA

Um diálogo com o artigo “Por que países do sistema da common law prosperam mais?”


Segurança jurídica e interesse público: o Caso Refis

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