O escritor inglês John Donne afirmava que “nenhum homem é uma ilha, isolado em si mesmo; todo homem é um pedaço do continente, uma parte da terra firme”. Assim caso “um torrão de terra for levado pelas águas até o mar, a Europa ficará diminuída”.

Não parece ser diferente o que ocorre com as instituições. Nos últimos anos, notam-se esforços concentrados de medidas preventivas e pedagógicas aliados a uma contínua evolução na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a fim de garantir a gestão adequada do patrimônio público.

É exemplo notável desse último fenômeno a célere assimilação às mudanças promovidas pela Lei 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

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Já é possível verificar, na Corte de Contas, as balizas da aplicação do art. 28 da LINDB. A jurisprudência desse Tribunal reconheceu a natureza sancionatória do dispositivo presente no art. 28, tese da qual fomos precursores1. Firmaram-se duas concepções significativas: a definição teórica de erro grosseiro e o alcance do art. 28. Portanto, para o Tribunal de Contas, erro grosseiro:

é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave (Acórdão 2391/2018-Plenário, Rel. Benjamin Zymler).

Logo, o erro grosseiro foi equiparado à culpa grave, o que converge com o entendimento cristalizado na doutrina.

Passada essa primeira fase, a Corte procura, atualmente, dar densidade ao conceito, apresentando condutas concretamente tidas como erro grosseiro, tais como:

1. descumprimento de normativo da entidade pelo gestor, especialmente o que resultar em danos materialmente relevantes (Acórdão 2677/2018-P, Rel. Benjamin Zymler);

2. realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção e sem as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado (Acórdão 185/2019-Plenário, Benjamin Zymler);

3. a autorização de pagamento sem a devida liquidação da despesa (Acórdão 2699/2019-Primeira Câmara, Rel. Vital do Rêgo).

Em relação ao segundo ponto, o Tribunal de Contas, no Acórdão 2391/2018-Plenário relatado pelo Min. Benjamin Zymler, proclamou a seguinte formulação:

(…) as alterações promovidas na LINDB, em especial no art. 28, não provocaram uma modificação nos requisitos necessários para a responsabilidade financeira por débito. E arremata: o dever de indenizar os prejuízos ao erário permanece sujeito à comprovação de dolo ou culpa, sem qualquer gradação, como é de praxe no âmbito da responsabilidade aquiliana(…)

Nesta perspectiva, a Corte, ao não atribuir qualquer caráter punitivo à reparação do dano, expurgando-lhe a ideia de pena, empreendeu verdadeira interpretação sistemática ao preceito legal.

O momento atual é propício para avançarmos nesse debate, muitas vezes intricado, sobre a responsabilização perante o TCU. Na vereda de tais ideias, a pedra de toque passou a ser a distinção entre os atos passíveis de sanção e aqueles que exigem a reposição do dano a fim de restituir o patrimônio público ao estado em que se encontrava antes do ato ilícito.

Disso resulta que, nas hipóteses de dano ao erário, como resultado causal da conduta ilícita de agente público perfeitamente identificado, o Tribunal poderá adotar as seguintes penas e imputações:

1. mera reposição de valores, caso se verifique a presença apenas de culpa estrita, ou seja, que não caracteriza erro grosseiro ou dolo;

2. imputação de dano, acrescida da multa prevista no art. 57 da Lei 8443/92, que poderá ser de até 100% do débito, na hipótese de dolo ou erro grosseiro;

3. imposição da multa prevista no art. 58 da Lei 8443/92, que atualmente alcança o valor máximo de R$ 62.237,56, diante da presença de dolo ou erro grosseiro, porém sem débito apurado, nos casos de ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial ou ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;

4. inabilitação, por período de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública federal, independentemente da ocorrência de débito, caso considere grave a infração cometida diante da ocorrência de erro grosseiro ou dolo.

Ocorre que, no campo da responsabilidade extracontratual, poder-se-ia indagar sobre a possibilidade de aplicação pelo TCU da parte final do parágrafo único do art. 944 da Lei Civilista:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

De fato, existem algumas situações que a vida administrativa comporta, nas quais os gestores públicos gerenciam elevadíssimos volumes monetários, investem no mercado financeiro, controlam máquinas milionárias, imobilizam recursos vultosos… Dessas operações podem resultar que pequenas ações gerem descomunal prejuízo ao Estado. Um exemplo da vida comum, citado por Silvio Rodrigues em seu livro de responsabilidade civil, esclarece melhor o conceito2:

“Se uma pessoa, no vigésimo andar de um prédio, distraidamente se encosta na vidraça e esta se desprende para cair na rua e matar um chefe de família, aquela pessoa, que cometeu apenas uma inadvertência, poderá ser condenada ao pagamento de uma enorme indenização, capaz de consumir toda a economia de sua família. Pequena culpa, gerando enorme e dolorosa consequência.”

É sedutor o argumento de redução equitativa do dano, na qual não exista dolo ou culpa grave. Apesar de ser uma inovação do Código Civil de 2002, tal argumento encontra-se presente no Direito comparado, a exemplo dos códigos suíço, argentino e português citado no trecho a seguir:

Art. 494º: Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indenização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação econômica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem.

Nota-se que o Código Civil português, além da avaliação quanto à elevada distância entre a conduta culposa e o prejuízo causado, pretende não ocasionar a ruína do responsável.

A ministra do STJ, Nancy Andrighi, nessa mesma linha, conclui que “não há tabelamento de valor compensatório, porquanto, na análise desse pedido, diversos fatores são analisados: como a potencialidade ofensiva do ato praticado, a capacidade econômica das partes e o grau de culpa dos agentes” 7 STJ, AgRg no AI n° 632.169/RJ. (grifo nosso)

Na Administração Pública, é possível igualmente vislumbrar, em situações de boa-fé perfeitamente qualificada, o dimensionamento de débito em volume descomunal em face da capacidade patrimonial do responsável, mormente como decorrência da solidariedade entre as partes. Tratamos aqui de hipóteses em que a satisfação do dano jamais será realisticamente alcançada.

Como exemplo dessa questão, podemos citar o caso de gestor que agindo de boa-fé decide adquirir ou manter valores mobiliários (ações, debêntures, cotas de fundos…). Para tanto, utilizou como suporte diversos pareceres técnicos insuficientemente assertivos. Ao final, a decisão tomada causa perdas milionárias à fazenda pública. Não nos afigura – nessa situação hipotética – eficaz e equânime a decisão que impute tal débito milionário ao agente, tampouco que ele deixe de figurar no rol de responsáveis. Nem tanto ao mar, nem tanto à terra.

Em que pesem os argumentos de ordem humanitária, tal perspectiva ainda não seduziu as Cortes de Contas. As razões para isso são compreensíveis, dada a relação direta do processo de tomada de contas especial com a responsabilidade civil, na qual a maior preocupação é a de restaurar o patrimônio da vítima, ao passo que o Direito Administrativo Sancionador visa antes o autor dos atos ilícitos.

A tese sustentada não apenas malfere o restitutio in integrum, princípio relacionado ao dever ressarcitório presente na Carta de 88, art. 5º, X e nas legislações infraconstitucionais (art. 6º, § 3º da Lei 12.846/13), mas também princípios caros ao Direito Administrativo como o da indisponibilidade e da supremacia do interesse público. Anote-se que até mesmo nas relações entre particulares sua aplicação ainda é rara, logo, não se espera que seja aceita entusiasticamente pelos tribunais de contas.

Veja que a atmosfera de apreço da Corte de Contas pela imperiosa necessidade de devolução dos recursos ilicitamente desviados do patrimônio público é considerável. Ora, esse é um dos eixos de sua atuação aptos a traduzir a capacidade de proteger os interesses da sociedade como um todo.

Atualmente existe formidável empenho para medir, com o máximo de precisão possível, o quantum debeatur dos prejuízos causados à União, calculado em sede de acordos de leniência e colaboração premiada.

A composição do corpo técnico do Tribunal de Contas, cujos profissionais advém das mais diversas áreas de formação, permite-lhe realizar, por exemplo, cálculos de engenharia mediante critério metodológico preciso. De posse desse levantamento, abatem-se os valores devolvidos pelas partes nos acordos e colaborações. Estes geralmente mensurados a partir da propina paga, do lucro indevido, das multas indenizatórias e dos confiscos (Acórdão 892/2019 – P; Rel. Benjamin Zymler).

Todo esse enfoque não impede que o Tribunal pratique medidas mitigadoras a fim de facilitar o ressarcimento do dano causado pelos responsáveis. Nesse panorama, a Corte vem proporcionando benesses a exemplo do “benefício da individualização do débito”, do “benefício de ordem” e do emprego do princípio econômico denominado “ability to pay” (Acórdão 483/2017 – P, Rel. Bruno Dantas):

1. o chamado“benefício da individualização do débito”(com base em interpretação inovadora do art. 12, inciso I da LO-TCU) , no sentido de que o valor a ser devolvido pela empresa leniente seria proporcional à sua participação no consórcio contratado (% na sociedade), e não mais de forma solidária pela integralidade do valor,

2. o chamado ‘benefício de ordem’, que é quando a empresa que colaborou é colocada no final da fila dos responsáveis solidários;

3. o parcelamento de valores de acordo com a capacidade de pagamento da empresa, a qual pode ser atestada por empresa independente (em inglês, ability-to-pay)

O TCU igualmente procura ser parcimonioso diante da constatação da boa-fé, diversa do dolo e do erro grosseiro, quando se abstém de aplicar juros de mora – atualmente indexados pela taxa Selic – sobre o débito apurado para fins de definição do quantum indenizatório, para tão somente realizar a correção monetária definida pelo IPCA (Acórdão 1603/2011-P, Rel. Ubiratan Aguiar e Acórdão 1247/2012-P, Rel. Ana Arraes).

Observe que, em termos quantitativos, como constatou De Castro3, aparentemente, não é alto “o risco de ser punido pelo TCU”. Ao longo de 2017, segundo o levantamento, “o Tribunal condenou 2.706 pessoas ao ressarcimento de débito, ao pagamento de multa ou à inabilitação para o exercício de cargo em comissão. O “número representa apenas cerca de 0,15% do total de pessoas trabalhando em órgãos ou entidades da União”.

Dessarte, tal cenário atesta que aquela Corte de Contas não se contenta em atuar meramente em conformidade com o ordenamento jurídico diante de ofensa à ordem pública. Assim como nos sinos da poesia de Donne, o Tribunal também tem se dobrado aos desafios enfrentados pelos gestores públicos em face das demandas impostas pela sociedade brasileira.

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Alcir Moreno da Cruz – Auditor do TCU, graduado em Direito pela FND/UFRJ e Especialista em Direito Administrativo pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
Mauro Borges – Auditor do TCU, graduado em Direito pela UNIRIO e Especialista em Direito Administrativo pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.