Lucas Bevilacqua
Rafael Fonseca
Desde que iniciada a pandemia a participação do Brasil no Comércio Internacional é crescente mediante o incremento da exportação de grãos e proteína animal; o que favorecido pelo câmbio evidenciando, desde então, o caminho para a retomada do crescimento econômico.
Em tempos de Covid-19 enquanto o cenário internacional do agro-exportador vai bem, seu tratamento tributário doméstico vai de mal a pior considerando os precedentes últimos fixados pelo STF na sistemática de repercussão geral.
Por último, sob o Plenário Virtual, foi fixada tese de que “a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”. (Tema 475, RG)[1]
Como sabido a EC nº 42/2003, ao conferir nova redação ao art. 155, § 2º, X, ‘a’, previu expressamente a exoneração de ICMS nas exportações o que, no entanto, foi compreendido pelo STF aplicar-se apenas na última etapa da cadeia produtiva exportadora, isto é, a saída do produto com destino ao exterior.
Nesse cenário, o STF assentou jurisprudência de que todas as demais etapas anteriores da cadeia produtiva exportadora não se encontram contemplada pela imunidade tributária constando do voto do relator, ainda que obter dictum¸ que já assegurado direito de crédito ao exportador.
Respeitosamente, nosso Excelso não compreendeu ainda o princípio fundante das imunidades tributárias das exportações: princípio do país de destino que apenas se perfectibiliza com a aplicação do método da isenção com o método do crédito, conforme as melhores práticas do Comércio Internacional em prol da integração de mercados.
Portanto, ao fato do art. 155, § 2º, X, ‘a’, da CF, prever que “…assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores” não implica jamais em afastar o método da isenção. A parte final do dispositivo assim dispõe diante de eventuais resíduos tributários nas etapas produtivas anteriores, quando até então os produtos não tinham destino à exportação ao que deve assegurar-se direito de creditamento ao exportador.
Muito embora o caso tenha sido julgado na sistemática de repercussão geral, em que se abstrai aspectos concretos-subjetivos, fundamental elucidar a exata moldura fática a partir do qual formado o precedente; o que atesta não só o equívoco da decisão ante a jurisprudência citada, mas, também, indica qual seu âmbito de aplicação.
O tema 475 que afetado em repercussão geral tratava-se de apreciar a aplicação da imunidade tributária à comercialização de embalagem de produto com destino ao exterior; o que de per se já vislumbra estranho: conteúdo imune e continente tributado. Além de exportar-se o produto, exporta-se, também, tributos incidentes sobre as embalagens, muito embora, também destinadas ao exterior.
A questão há muito é tormentosa na medida em que cada um dos diferentes Tribunais de Justiça (TJ) conferem uma aplicação ao dispositivo constitucional. O TJ do Rio Grande do Sul há muito é resistente à aplicação do dispositivo à toda cadeia produtiva exportadora, enquanto, os estados do Paraná e São Paulo aplicavam imunidade às etapas anteriores: a citar decisão paradigmática do então desor. Alves Bevilacqua, no sentido de que a imunidade do ICMS contempla “…desde as operações de aquisição de matéria-prima e insumos, até o fim, quando a pessoa física ou jurídica estrangeira toma a mercadoria ou serviço”.[2]
Em voto divergente no Tema 475, o min. Edson Fachin não só resgatou a aplicação unânime do princípio do país do destino na jurisprudência do STF (RE 759.244/RS e ADI 4735, rel. min.Alexandre de Moraes, julgados em 13 de fevereiro de 2020)[3], mas evidenciou o princípio fundante da imunidade tributária das exportações:
Assim sendo, sob a perspectiva das práticas fiscais internacionais, ao determinar a “não incidência” de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre as receitas decorrentes da exportação, reconhece-se a influência da oneração por essas contribuições na carga tributária da cadeia produtiva repercutindo no preço dos produtos com destino ao exterior.
Nesse âmbito, fixo como premissa ao meu voto a compreensão segundo a qual a desoneração dos tributos que influa no preço de bens e serviços deve estruturar-se, a princípio, em formato direcionado à garantia do objeto, e não do sujeito passivo tributário de dada etapa da cadeia produtiva, de modo que restrições à fruição do regime de imunidade tributária em decorrência de diferentes etapas da cadeia produtiva deve ser contemporizado em relação à finalidade das exonerações constitucionais e ao esforço exportador (export-drive) do potencial contribuinte.
Infelizmente, acompanhado apenas pelo min. Marco Aurélio foi formada maioria pela fixação de tese no sentido de que a imunidade tributária de ICMS aplica-se apenas à última etapa da cadeia produtiva; o que representa grave (des)incentivo para agregação de valor às mercadorias destinadas ao exterior.
Há muito a doutrina pátria leciona que admitir a incidência de ICMS na aquisição de insumos de produtos industrializados destinados ao exterior implica em vulneração do princípio do país do destino com indesejável oneração de mercadoria em prejuízo à competitividade do Brasil no Comércio Internacional.[4]
Nesse cenário jurisprudencial é difícil vislumbrar rápida retomada do crescimento econômico pós Covid-19. Alternativa que há é contar no bojo dos inoportunos projetos de Reforma Tributária texto a prever que o ICMS/IBS não incidirá sobre operações ocorridas na “cadeia produtiva exportadora” contemplando, assim, todas etapas anteriores; o que permitiria melhor posição do país nas cadeias globais de valor, do contrário o Brasil continuará a exportar navios de soja e boi-em-pé!
[1] STF, Recurso Extraordinário nº 754.917/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4/8/2020.
[2] TJSP, 2ª Câmara Direito Público, Ap.Cível nº 0019522-68.2011.8.26.0053, Comarca de São Paulo, rel. Alves Bevilacqua, unânime, j. Em 19.2.2013.
[3] “Igualmente, no RE 723.651/RS, de relatoria do ministro Marco Aurélio, tive a oportunidade de argumentar lateralmente em meu voto que “a regra no comércio internacional em casos de tributação sobre o consumo é a aplicação do princípio do destino, segundo o qual o Estado destinatário, é dizer, em que se dará o consumo do produto que sofreu industrialização na territorialidade de outro ente soberano, deve recolher o tributo sobre a manifestação de riqueza. Em suma, a finalidade é desonerar, em termos tributários, as exportações e onerar as importações, favorecendo a balança comercial do país.”
[4] BEVILACQUA, Lucas. Incentivos fiscais às exportações. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2018. CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2019. XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 6d. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 269.