O Direito Empresarial moderno sempre buscou distinguir a independência e a autonomia patrimonial da pessoa jurídica da dos sócios ou acionistas, com escopo de garantir a adequada responsabilização em função de um determinado negócio jurídico, proporcionando o equilíbrio das relações sociais e a proteção da atividade empresarial.

Com o passar dos anos, no entanto, viu-se que essa diretriz, se lida de modo absoluto, permitia certas situações abusivas e de iniquidade, isto é, notou-se que ela não atendia mais todas as necessidades do corpo social, principalmente diante das diversas evoluções e desdobramentos decorrentes do exercício contemporâneo da atividade econômica.

Nesse contexto, passou-se a ser desenvolvida na Inglaterra, a partir do julgamento do caso Salomon v. Salomon & Co. Ltd., e posteriormente nos Estados Unidos e na Alemanha, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica¹, em que se permitia excepcionalmente o afastamento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, com intuito de atingir os sócios ou acionistas em determinadas hipóteses de utilização abusiva da personificação.

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No ordenamento jurídico nacional, ela foi introduzida e divulgada pela doutrina de Rubens Requião na década de 1960, e passou a ser trabalhada por diversas vezes de forma jurisprudencial, sendo aplicada de maneira excepcional, em consonância com o espírito primitivo do instituto².

No entanto, sua primeira previsão legal só veio com o Código de Defesa do Consumidor, em 1990, o qual permitiu a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houvesse abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, ou quando estivéssemos diante de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração, assim como nos casos em que a personalidade, de alguma forma, se tornasse obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Percebeu-se, à época, que tal legislação estendeu o espectro de aplicação da desconsideração de maneira temerária e perigosa, o que conduziu ao emprego indiscriminado e abrangente do instituto pelo Judiciário.

Posteriormente, o Código Civil de 2002 corrigiu toda a confusão criada pela legislação consumerista e consolidou de uma vez por todas a desconsideração como uma medida excepcional ao permitir sua incidência somente na hipótese de abuso da personalidade jurídica, que se caracteriza pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, situações que possibilitam que certas e determinadas relações e obrigações se estendam aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Nesse sentido, e a par de todas as diversas e intrincadas discussões procedimentais que por muito tempo gravitaram ao redor da desconsideração, o Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, reforçou o seu contorno de excepcionalidade, na linha de que

A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. Somente se verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, ‘levantar o véu’ da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa³.

E, como corolário, revelou a imprescindibilidade da

(…) confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.

Cumpre, entretanto, acrescer a esse entendimento que, mesmo nas situações em que se verifique o preenchimento desses requisitos legais, os efeitos da desconsideração devem alcançar apenas aqueles sócios ou diretores que efetivamente participaram ou se beneficiaram com o ato ilícito ou abusivo. Isso porque a teoria da desconsideração da personalidade não é instituto que impõe a solidariedade do sócio em relação à sociedade, tampouco o responsabiliza de forma objetiva por atos ilícitos⁴.

Assim, por exemplo, a mera

(…) mudança de endereço da empresa executada associada à inexistência de bens capazes de satisfazer o crédito pleiteado pelo exequente não constituem motivos suficientes para a desconsideração da sua personalidade jurídica⁵.

Em outras palavras, no campo do Direito Empresarial, o entendimento prevalecente ordinariamente privilegiou o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, de sorte que a desconsideração sempre foi considerada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça uma medida extrema, relegada aos casos excepcionais — quando cumpridos os pressupostos de sua aplicação.

Essa visão foi corroborada e ficou ainda mais sólida com a entrada em vigor do Código de Processo Civil, em 2016, que trouxe vários artigos sobre a temática e buscou reforçar sua correta utilização.

Em síntese, o Código apaziguou discussões procedimentais e (re)afirmou o cabimento da desconsideração através de incidente em qualquer momento do processo, quer dizer, em todas as fases do processo de conhecimento, do cumprimento de sentença e da execução fundada em título executivo extrajudicial, bem como a obrigatoriedade de observação dos pressupostos instauratórios, além de positivar a desconsideração inversa, engenho já agasalhado há muito pela jurisprudência.

Ocorre que todas essas diretrizes clássicas que norteiam o Direito Civil e o Empresarial estão sofrendo uma espécie de fagocitose interdisciplinar, um movimento que lhe vai de encontro. Em outras palavras, tais pressupostos, outrora reforçados pela jurisprudência e legislação, estão sendo desrespeitados, especialmente em áreas do Direito que lidam com bens e direitos imediatos, tal como o Direito do Trabalho.

Apesar de na Lei 13.467, de 2017, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, constar expressamente a necessidade de observância dos ditames previstos no Código de Processo Civil para a desconsideração, na prática, não é o que se vê.

Várias teorias doutrinárias têm surgido para tentar sobrepujar a regra insculpida no artigo 855-A de tal Lei e afastar os preceitos processuais civis (e consequentemente os civis e empresariais) necessários para a instauração do incidente. E, o pior, muitas delas têm sido acolhidas pelo Judiciário.

Essas teorias, por exemplo, suscitam a desnecessidade de desconsiderar a personalidade jurídica na fase de execução, ou mesmo em se tratando de grupo econômico, de modo que buscam atingir diretamente o sócio ou investidor apenas por compor o quadro societário, apenas por serem titulares da condição de sócio ou acionista.

Ocorre que essa flexibilização e desconsideração pretendidas podem acarretar graves problemas para o setor econômico do país, especificamente no que cinge ao campo dos investimentos e ao desenvolvimento empresarial. Nesse sentido, José Edwaldo Tavares Borba⁶ afirma que a aplicação indiscriminada do instituto “vem trazendo muitas incertezas ao próprio desenvolvimento do mundo dos negócios, cujo pressuposto é a delimitação do risco”.

O problema se torna ainda mais grave em se tratando de seu efeito no universo das startups, que, grosso modo, são empresas nascentes que buscam prestar serviços ou fornecer produtos ao mercado por meio da criação de novas tecnologias e que têm como características primordiais o baixo custo de operação e a atuação sob condições de extrema incerteza⁷.

Assim, em um contexto de negócios inovadores, em que são assumidos riscos maiores do que aqueles normalmente suportados pelas corporações típicas⁸, a falta de segurança jurídica promovida pela interpretação e aplicação equivocada (e temerária) da desconsideração da personalidade jurídica pode soar como um desincentivo aos players do mercado, sobretudo, aos empreendedores e investidores nacionais e internacionais.

Ora, o desrespeito aos requisitos civis e empresariais quebra o termômetro do mercado, criando temores, desencorajando e desmotivando aquele sopro e aporte que podem contribuir para a alavancagem econômica, principalmente em relação ao universo empreendedor das startups, que vêm se consolidando como alicerce importante no desenvolvimento tecnológico e econômico nacional, mesmo diante de tantas dificuldades e das vulnerabilidades intrínsecas ao seu modelo de negócio.

Não há dúvidas de que a desconsideração da personalidade jurídica é um engenho democrático e que evita abusos e situações fraudulentas. Contudo, é um mecanismo de natureza excepcional, somente podendo ser utilizado quando presentes em completude os pressupostos insculpidos na legislação, os quais não são passíveis de relativização, sob pena de desincentivo ao ecossistema inovador, aos investimentos e, consequentemente, ao desenvolvimento empresarial.

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Fabrício Manoel Oliveira – LL.M. em Direito (Master of Laws) pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Pós-Graduado em Direito Tributário pela Faculdade de Direito Milton Campos. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos. Advogado.
Guilherme Mattos Salles – Mestrando em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos. Advogado.