Opinião & Análise

Direito Penal

Profecias constitucionais de Sergio Fernando Moro

Pensamento do juiz apresentado há mais de 10 anos predomina no STF

Há 5 anos, após sua apresentação num evento da Associação Nacional dos Delegados da Polícia Federal, o juiz federal Sergio Fernando Moro emendou sem alterar o tom de voz: “Não é razoável  que nós vivamos numa sociedade com medo. Nós temos de ter liberdade de não ter medo do crime”. Foi um convite.

No ano anterior, o ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, afirmava, na sessão da 1ª Turma, a validade de atos praticados por um juiz durante as férias. Era um habeas corpus pelo qual um preso pretendia anular atos do juiz titular da 2ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária de Curitiba. O juiz era Moro.

Em 2012, a história era outra. Ministros do STF citavam seus textos sobre corrupção e lavagem de dinheiro no julgamento da Ação Penal 470, o Mensalão. Moro atuava como juiz instrutor da ministra Rosa Weber. Além disso, decidia entre permanecer no STF ou voltar para a Universidade Federal do Paraná, onde leciona Direito Processual Penal. Terminou voltando.

Ano seguinte, um habeas corpus questionou, no STF, sua isenção. Um acusado do caso Banestado queria seu afastamento. O Ministro Gilmar Mendes afirmou: “o que se evidencia são certos excessos do magistrado no exercício desses poderes legais, revelando acentuada preocupação em dar concretude às suas decisões, independentemente de eventual censura recursal. Nada obstante, penso que não é possível confundir excessos com parcialidade”.

Não se anulou o processo, pois não se provou a suposta falta de isenção de Moro. Contudo, remeteu-se ao Conselho Nacional de Justiça e à Corregedoria Regional cópia da decisão para eventual análise na esfera disciplinar.

Sergio Fernando Moro reapareceu este ano. Em agosto, publicou o artigo “Não é dos astros a culpa”, na Folha de São Paulo. Falava da Operação Mãos Limpas (“Mani Pulite”) na Itália. Anotou: “a corrupção não tem cores partidárias. Não é monopólio de agremiações políticas ou de governos específicos. Combatê-la deve ser bandeira da esquerda e da direita”. Em seguida, criticou o Executivo, “por se tornar refém da política partidária e não adotar postura firme contra a deterioração da vida pública”.

O juiz federal agora toca a operação “Lava Jato”, mostrando que se os Estados Unidos têm o governo de Wall Street, o Brasil tem o governo das empreiteiras.

Recentemente, Moro foi o mais votado em lista tríplice da Associação dos Juízes Federais do Brasil como indicação para a vaga do ministro Joaquim Barbosa no STF. Recebeu 141 de 362 votos de associados.

A indicação não é estúpida. Sendo mestre e doutor em Direito do Estado pela UFPR, há contato teórico suficiente com o Direito Constitucional. Ter participado do Program of Instruction for Lawyers na Harvard Law School lhe dá algum cosmopolitismo. A cadeira que lhe cabe na UFPR, Direito Processual Penal, especifica sua atuação. Tem notório saber jurídico. Ao que se sabe, reputação ilibada também.

Para o último imortal da Academia Brasileira de Letras, Ferreira Goulart, “escrever é libertar-se”. Se isso é verdade, nada define mais a alma de um jurista do que sua tese de doutorado. Ali ele escreve para, literalmente, se libertar. Se lermos atentamente a tese de Moro veremos que, além de tudo, ele é um profeta.

Profeta é aquele que prediz o futuro. Sergio Fernando Moro fez isso. Boa parte de suas posições apresentadas por volta do ano 2000, constitui hoje a jurisprudência do STF.

Com 43 anos de idade, sendo dezoito dedicados à profissão, ele obteve seu título de doutor em Direito pela conceituada UFPR, em 2002, com o trabalho “Jurisdição constitucional como democracia”, com orientação de Marçal Justen Filho. A bibliografia conta com textos, dentre outros, dos ministros Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Eros Grau (aposentado) e Cármen Lúcia.

Na tese, o juiz federal se revela “perturbado por preocupações relativas a como deveria proceder, especialmente no que se refere aos limites do agir judicial”. Para ele, entre os princípios da democracia encontra-se o de que nenhuma política pública ou instituição deve ser considerada imune à contestação. Tem agido fiel a essa convicção.

Como profeta constitucional, saiu-se bem. A primeira profecia foi sobre a liberdade de expressão. “É necessário preservá-la inclusive quando o discurso é desagradável ou ofensivo à maioria da comunidade”, anotou. Para ele, nada tolhe em grau mais significativo o desenvolvimento da personalidade humana do que a imposição do silêncio.

O STF exibe hoje uma jurisprudência voltada à expansão e proteção da liberdade de expressão, constituída por decisões como a que derrubou a exigência de diploma de jornalista para o exercício de atividade ligada à comunicação, a declaração de revogação da Lei de Imprensa e a constitucionalidade da Marcha da Maconha. Recentemente, o ministro Luís Roberto Barroso reverteu casos de “censura judicial” incidentes sobre revistas de circulação nacional que faziam denúncias contra políticos.

Moro apresentava uma posição quanto às rádios comunitárias. Para ele, enquanto tramita lentamente o requerimento de concessão, o órgão fiscalizador precipita-se, promovendo o fechamento, apontando riscos para os serviços de telecomunicações, inclusive os utilizados pela aviação.

“Entretanto, tais riscos, além de questionáveis, por serem usualmente afirmados abstratamente, não justificam a morosidade do órgão concedente”, explicou, afirmando que “a utilização de estações ou de aparelhos clandestinos de baixíssima potência não estaria compreendida no tipo penal, por falta de potencial lesivo”.

Anos depois, essa posição começa a ser vista no STF.

“As grandes rádios que, às vezes, são sustentadas por interesses econômicos legítimos, mas poderosos, estão numa campanha muito grande contra as rádios comunitárias”, denunciou o ministro Ricardo Lewandowski, em 2010. Dois anos depois, voltou à carga: “Eu tenho a maior simpatia pelo pluralismo da difusão de ideias, porque nós temos hoje, na verdade, um certo monopólio, por parte de grandes grupos econômicos, que, enfim, têm o poder de obter concessões de rádio e televisão, e são retroalimentadas por anúncios – e, certo, é uma atividade legítima”.

Moro acertou mais uma vez. E não parou.

Sabemos que o STF atravessou tortuosos caminhos de embaraço institucional decorrente do pouco caso que o Congresso Nacional fez de algumas de suas decisões.

Um exemplo é a determinação para que fosse dada posse a parlamentares suplentes vinculados ao partido político do titular da vaga e não da coligação partidária. Outro foi a determinação para a aprovação de uma lei complementar com critério atuais de repartição do fundo de participação dos Estados.

O STF fixou, em momentos diversos, essas posições. Foi solenemente ignorado.

Mas em sua tese de doutorado, Sergio Fernando Moro dizia: “mesmo um agir estratégico pode recomendar à jurisdição constitucional um apego a suas funções de defesa da Constituição, o que pode mostrar-se valioso a longo prazo, ainda que com o risco de eventual desprestígio momentâneo, pela falta de cumprimento da decisão judicial”. Uma antevisão?

Moro também chamava a atenção para o uso abusivo das medidas provisórias.“Assistiu-se ao exercício desmesurado da nova competência”, afirmou. Quanto à parcela de culpa do Poder Executivo, disse: “ele, contudo, não poderia agir assim se não contasse com a aquiescência dos demais poderes públicos”.

Em 2008, o STF registrou, por meio do voto do ministro Gilmar Mendes, que a edição da MP n° 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. Foi uma virada jurisprudencial por meio da qual se tentou pôr freio ao abuso na edição de medidas provisórias.

A vulnerabilidade dos pobres também é alvo das preocupações de Moro. Já falava do benefício de prestação continuada, no valor de um salário mínimo, concedido pelo art. 203, V, da Constituição Federal a idosos e portadores de deficiência que não tenham condições de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família. Criticava a ADI 1232-1, na qual o STF considerou constitucional o critério fixado. Defendia que o pagamento de benefício em valor superior aos idosos e aos deficientes de renda de até um quarto do salário mínimo em nada alivia a situação dos idosos e dos deficientes com renda entre um quarto e metade do salário mínimo. “Não é, portanto, a variação do valor dos benefícios que autoriza a utilização de critérios diferenciados”, registrou.

Em 2013, a profecia se concretizou.

Sob a liderança do ministro Gilmar Mendes, a Corte verificou a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). A Corte declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. Também declarou inconstitucional o art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, que diz que o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Lei de Organização da Assistência Social (LOAS). Não se excluiu dos benefícios assistenciais recebidos por deficientes e de previdenciários, no valor de até um salário mínimo, percebido por idosos.

Se o jurista mostrou sintonia com o futuro da jurisprudência constitucional brasileira quanto a temas variados, é de se esperar que sua opinião quanto ao Supremo Tribunal Federal também goze de valor. Qual o seu pensamento?

A crítica é explícita: “a Corte atual frustrou várias expectativas daqueles que esperavam uma defesa mais robusta dos direitos fundamentais e da Constituição Federal, especialmente após o fim da ditadura militar”, anotou.

Em seguida, mais um sacode: “o STF e mesmo o restante do Judiciário brasileiro nunca promoveram uma ‘revolução judicial de direitos fundamentais”.

Para Moro, “o Judiciário, usualmente e inclusive o brasileiro, não é um poder transparente e é pouco afeito ao controle pela sociedade civil”.

Daí ele afirmar que “propostas de modificação da forma de composição do STF, embora insuficientes para alteração do quadro, são ainda valiosas”.

Sua profissão de fé é “que o juiz atue como um garantidor dos direitos fundamentais, da liberdade e da igualdade, e ainda da democracia e não que atue como um ‘burocrata mecânico’”.

São opiniões colhidas nos idos do ano 2000. Não se sabe como pensa hoje, mas não seria surpreendente se pensasse da mesma forma.

Moro defende em sua tese uma postura enfática do Judiciário para o resguardo do caráter republicano da democracia, evitando-se “a degeneração do processo político em processo de barganha”. Fala da necessidade de transparência no processo político democrático, com a regulamentação dos lobbies, a motivação dos atos legislativos, o financiamento público de campanhas eleitorais e outras medidas dessa natureza.

O juiz federal tem como referência a investigação Mani Pulite (Mãos Limpas) ocorrida na Itália no ano de 1990. Escreve sobre ela há mais de dez anos.

A investigação foi ordenada por um grupo de juízes italianos liderados por Antonio di Pietro, revelando um imenso sistema de corrupção. Em poucos meses, incriminou-se chefes de partidos, ex-ministros e autoridades regionais, além de vários empresários. Uma mistura de “Mensalão” com “Lava Jato”.

Os impactos nos partidos foram imediatos.

Moisés Naim, no extraordinário O Fim do Poder (Leya, 2014), lembra que em 1994, o Partido Democrata-Cristão, que havia suprido a Itália com a maioria de seus primeiros-ministros desde a Segunda Guerra Mundial, foi dissolvido, fragmentando-se em outros partidos menores.

No mesmo ano, o Partido Socialista – cujo líder, Betino Craxi, havia sido primeiro-ministro na década de 1980, mas virou um dos principais alvos da investigação – também foi dissolvido, depois de 102 anos de existência.

Para Naim, “nas últimas três décadas os juízes se converteram numa força política que com crescente frequência degrada o poder do presidente e às vezes também do parlamento”.

No Brasil não é diferente. É o caso do Supremo, com decisões como: (i) fim do nepotismo; (ii) fidelidade partidária; (iii) constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa; (iv) fim do financiamento de campanhas por pessoas jurídicas (ainda em andamento); (v) mensalão; (vi) fim dos “prefeitos intinerantes”.

Sergio Fernando Moro não está sozinho. Sua postura é inspirada no próprio STF que, por sua vez, está em sintonia com as Cortes mundo afora.

Estaria, o Brasil, sob um governo de juízes? O próprio Moro tranquiliza: “não se deve temer uma improvável ditadura de juízes”, anotou em sua tese.

Estamos sob o governo das instituições independentes, marca do século XXI. Para quem não tem costume com isso, a dica é se acostumar. Melhor.

* Doutor em Direito Constitucional e professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP)


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