A presunção de inocência aparece em inúmeras normas de Direito Internacional e, pode-se dizer, integraria o acervo hoje produzido pelo Constitucionalismo em geral. Assim, o art. 11 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão a prevê; o art. 14.2 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966 menciona o direito; o art. 6.2 da Convenção Europeia de Direitos Humanos traz a norma; o art. 8º, n. 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos, também disciplina e garante a presunção de inocência. Em todos esses dispositivos, as normas remetem à disciplina legal para pormenorizar tal direito, por vezes utilizando a expressão “according to law”. Em termos comparados, inúmeras Constituições estabelecem tal direito fundamental e, de seu turno, remetem para a regulamentação legal.

Algumas Constituições associam presunção de inocência e coisa julgada. A Constituição da Albânia de 1998 exige uma decisão final para colocar de lado a presunção de inocência (art. 30); a Constituição de Angola de 2010 fixa a presunção de inocência até que a decisão final seja alcançada pela res judicata (art. 67, n. 2); a Constituição da Bulgária de 1991 (art. 31, n. 3), também exige decisão final; a Constituição da Croácia de 1991, no art. 28, menciona o julgamento final como requisito para afastar a presunção de inocência; também assim dispõe o art. 69, n. 3, da Constituição da República Dominicana de 2010; igualmente, assim o fazem a Constituição do Equador de 2008 (art. 76, n. 2); da Itália de 1947 (art. 27); da Polônia de 1997 (art. 42, n. 3); de Portugal de 1976 (art. 32, n. 2); da Romênia de 1991 (art. 23, n. 11); e, é claro, assim o dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 5º, inc. LVII), tratando-o como princípio da não-culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.[1]

No sistema jurídico estadunidense, a cláusula derivaria do sistema instituído pela Constituição de 1787. Em Coffin v. United States, 156 U.S. 432 (1895), a Suprema Corte estadunidense havia decidido e dado conformação à presunção de inocência (presumption of innocence) no sistema jurídico daquele país. Decorre da decisão o famoso adágio de que o condenado só pode ser assim reconhecido “beyond reasonable doubt”: este seria um efeito da prova produzida no processo, funcionando a presunção de inocência como obstáculo a ser superado e mesmo como meio de prova.[2]

É claro que há inúmeras questões contextuais a se analisar e que demandam a verificação da prática dos tribunais e da legislação de inúmeros países. Entretanto, tais dados parecem questionar o que fora defendido no voto da ministra Ellen Gracie no julgamento do Habeas Corpus (HC) 85.866, no sentido de que “Em nenhum país do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando o referendo da Corte Suprema” (p. 227). Parece haver um grau maior de complexidade na questão não captado pelo referido voto.

Essa ordem de ideias serve para estabelecer um pano de fundo para a recente decisão do Supremo Tribunal Federal. No dia 17 de fevereiro de 2016, o STF, em decisão tomada pelo Plenário, julgou o Habeas Corpus (HC) 126.292. O entendimento veiculado pela Corte foi no sentido de que a sentença penal condenatória confirmada em segunda instância permite a execução provisória da pena aplicada. A análise de fatos e provas estaria, com isto, encerrada e não haveria violação ao disposto no art. 5º, inc. LVII, da Constituição de 1988 (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”).

Segundo o voto do relator ministro Teori Zavascki[3], a decisão de segunda instância é suficiente para permitir a execução provisória; isto porque não haveria possibilidade de rediscussão de fatos e provas na via recursal extraordinária (seja em recurso extraordinário, Súmula 279 do STF, seja em recurso especial, Súmula 7 do STJ). Alegou-se também que a LC 135/2010 estabeleceu inelegibilidade em caso de sentença condenatória de segunda instância para determinados crimes (alegação estranha, pois a analogia não parece cabível, já que nesta lei complementar o que está em jogo é a disputa de mandatos eleitorais).[4]

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O voto do ministro Zavascki retoma a afirmação feita no voto da ministra (aposentada) Ellen Gracie no HC 85.866 quanto a perspectiva comparada da presunção de inocência; acrescenta o estudo feito Luiza Frischeisen, Mônica Garcia e Fábio Gusman, que procura colacionar o estado de coisas nos Estados Unidos, na Inglaterra, no Canadá, na Alemanha, na França, na Espanha, na Argentina e em Portugal.[5] Ocorre, contudo, que, exceto pelo caso português, nenhum desses países estabeleceu sua identidade constitucional quanto à presunção de inocência vinculando-a diretamente à coisa julgada. E mesmo no caso português, o trecho colacionado no voto do ministro Zavascki apenas cuida das restrições toleráveis pelo Tribunal Constitucional Português quanto às prisões cautelares, prisões essas que nunca foram um problema para a consolidação de nossa previsão constitucional.

A decisão é questionável sob inúmeros aspectos e contra ela já se manifestaram, imediatamente, inúmeros juristas.[6] Para além do gravíssimo problema carcerário, há problemas de (1) violação textual da Constituição; (2) ausência de integridade; (3) oposição infundada em matéria de fato e matéria de direito; (4) retrocesso em termos de direitos fundamentais; e, (5) ilegitimidade no exercício do controle de constitucionalidade.

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+JOTA: Presunção de inocência e o STF: o problema da falta de modulação de efeitos

Sobre 1. A Constituição expressamente estabelece uma exigência para afastamento do princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade: que haja o trânsito em julgado da decisão. Não há possibilidade de trânsito em julgado sem que recursos aviados para os tribunais superiores sejam decididos. Ainda que se pense em uma divisão da sentença ou acórdão condenatórios em capítulos, cuidar-se-ia de “excesso interpretativo”, uma ginástica para que se pudesse alcançar um Estado ainda mais punitivo. Fazer aplicar o art. 637 do Código de Processo Penal resultaria em uma clara violação do disposto na Constituição; foi por essa razão que o próprio STF, em 2009, no julgamento do precedente que se busca agora superar, HC 84.078, visou dar primazia ao disposto nos arts. 105 e 106 da Lei de Execução Penal, Lei 7.210/1995. Sobre a força do texto constitucional, lembre-se que o STF, em outro caso, nos votos dos ministros Eros Grau e Gilmar Mendes, deu passos no sentido de afastar a vinculatividade do Texto Constitucional constante do art. 52, inc. X, buscando tornar o Senado Federal mero “publicador” das decisões definitivas de mérito do STF que julgassem leis inconstitucionais – o julgamento final da Reclamação 4.335, contudo, impediu a consolidação de dita (e impossível) “mutação constitucional”.[7]

Sobre 2. É evidente a ausência de integridade do STF na decisão recentemente tomada. Buscou-se superar um precedente à custa de um dispositivo principiológico enunciador de um direito fundamental caro não só ao Constitucionalismo brasileiro, mas a o que se pode chamar de um Constitucionalismo Transnacional,[8] em clara sintonia com normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos e em diálogo com normas do Constitucionalismo estrangeiro. Em cerca de sete anos, o STF põe de lado uma garantia fundamental sob pressão de setores específicos da sociedade movidos por uma sanha punitiva resultado da propagação de investigações e condenações rumorosas em curso. Não se está aqui, de forma alguma, questionando-se a necessidade de instrumentos de combate à corrupção e à impunidade. A questão é que não se pode, por meio de tais argumentos utilitários, fazer ruir direitos duramente conquistados. Agora, veja-se: se o chamado “clamor público” não poderia ser nem fundamento de prisão preventiva (vide HC 102.065), por que, então, poderia ele fundamentar uma flagrante violação da Constituição e da normativa internacional?

E mais: a violação do texto do art. 5^o, inc. LVII, da Constituição é também uma violação de outro dispositivo garantidor de um direito fundamental. Trata-se do disposto no mesmo art. 5^o, só que no inc. XXXVI: ele preserva a garantia da coisa julgada. O que faz o STF ao julgar o HC 126.292 é criar uma exceção a efeitos da coisa julgada referente às condenações criminais impossibilitada pela própria Constituição. Afinal de contas, o que é uma “sentença penal condenatória transitada em julgado”? Outro ponto a menos para o sistema de direitos fundamentais instituído?

Sobre 3. A distinção entre matéria fática e matéria de direito não se mantém de pé ante uma perspectiva hermenêutica e interpretativa da Constituição. Cuida-se de um dualismo, uma oposição tão artificial quanto a classificação entre as formas abstrata e concreta de controle de constitucionalidade, questionável até da perspectiva do debate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen sobre a guarda da Constituição.[9] Afinal de contas, as pretensões deduzidas de dispositivos constitucionais ou legais podem ser plenamente desacopladas dos fatos que animam a impetração de um habeas corpus ou o aviamento de um recurso extraordinário? Não há fato discutido pelas instâncias superiores ao julgar tais feitos?[10] Ora, lembremos que as próprias instâncias superiores fazem um julgamento amplo das matérias ao admitirem, por exemplo, um recurso extraordinário.[11] Como saber se a prisão preventiva não é mera antecipação de pena descabida sem analisar fatos? Não parece ser isto possível.

Sobre 4. O próprio STF (mais um ponto para a ausência de integridade) já reconheceu que a proibição do retrocesso prevalece em termos de direitos fundamentais. Isto significa que se deve excluir situações de desfazimento de conquistas estabelecidas por determinado patamar de direitos fundamentais. Reconhece-se a cláusula como parâmetro constitucional necessariamente observável em matéria de direitos fundamentais (ARE 745.745 AgR, ARE 727.864 AgR). A decisão viola claramente a proibição do retrocesso.

Sobre 5. Do completo apagamento do texto estabelecido constitucionalmente no art. 5^o, inc. LVII, decorre uma atuação anômala do STF na relação entre os três poderes. Não é necessário discutir a fundamentação jusfilosófica do controle de constitucionalidade: a decisão no HC 126.292 viola uma perspectiva “liberal”, já que é flagrantemente uma desconstitucionalização de um direito fundamental consolidado como cláusula pétrea; ela viola uma perspectiva “republicana”, dado que apenas forçosamente o STF estaria obrando em prol de liberdades públicas de participação; e, é claro, dessas duas violações decorre uma agressão a uma perspectiva “procedimentalista”, seja pelo desprezo às garantias fundamentais, seja por se sobrepor o STF ao Congresso Nacional a algo que nem pela via da emenda constitucional seria tolerável.[12] Nem mesmo caso se alterasse o modelo de recursos extraordinários a questão seria indiscutível, já que tal mudança teria efeitos diretos sobre o significado da presunção de inocência.[13]

Não faltam fundamentos para se proceder a uma crítica da decisão tomada pelo STF no HC 126.992. Isto não significa ser conivente com a impunidade; o que se deve almejar, pelo contrário, é o seu controle dentro dos estertores do Constitucionalismo brasileiro.

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+JOTA: Os problemas da decisão do STF sobre execução provisória da pena

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[1] Dados disponíveis em https://www.constituteproject.org/?lang=en. Acesso em 18 fev. 2015.

[2] “It is the result of the proof, not the proof itself, whereas the presumption of innocence is one of the instruments of proof, going to bring about the proof from which reasonable doubt arises; thus one is a cause, the other an effect.” [(Coffin v. United States ,156 U.S. 432 (1895)]. Disponível em: http://www.constitution.org/ussc/156-432.htm. Acesso em 18 fev. 2015. Tradução livre: “É o resultado da prova, não a prova em si mesma, enquanto a presunção de inocência é um dos instrumentos de prova, indo a produzir a prova a partir da qual a dúvida razoável aparece; assim, uma é a causa, a outra o efeito”.

[3] Disponível em https://www.jota.info/o-voto-de-teori-zavascki-no-hc-126-292-que-mudou-jurisprudencia-do-stf-sobre-execucao-de-pena; acesso 19 fev. 2016.

[4] Lembre-se que mesmo as decisões pela não violação da presunção de inocência por meio da Lei da Ficha Limpa resultaram de uma ruptura de precedentes. O STF havia tomado, em 2008, no julgamento da ADPF 144, posição favorável à presunção de inocência ao se buscar estabelecer inelegibilidade com base em processos de improbidade administrativa. Em 2011, no julgamento das ADC’s 29 e 30, tal posicionamento foi alterado. Para uma ampla análise do direito fundamental em tela, cf. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 7^a ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 452-456.

[5] FRISCHEISEN, Luiza. GARCIA, Mônica. GUSMAN, Fábio. Execução provisória da pena: um contraponto à decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 84.078. In PELELLA, Eduardo. CALABRICH, Bruno. FISCHER, Douglas. Garantismo Penal Integral. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 453-478

[6] Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. BITENCOURT, Vania Barbosa Adorno. Em dia de terror, Supremo rasga a Constituição no julgamento de um HC. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-fev-18/cezar-bittencourt-dia-terror-stf-rasga-constituicao; cf., também, as seguintes matérias https://www.jota.info/presuncao-de-inocencia-impede-prisao-enquanto-ha-direito-a-recurso-defende-oab; https://www.jota.info/para-advogados-decisao-do-stf-enterra-o-garantismo-penal-no-brasil; http://www.conjur.com.br/2016-fev-17/advogados-stf-curvou-opiniao-publica-antecipar-pena (acesso em 16 fev. 2016). Para uma posição favorável à recente decisão do STF, cf. ARAS, Vladimir. Pelo MP – equilíbrio de garantias. Disponível em https://www.jota.info/pelo-mp-equilibrio-de-garantias. Acesso 19 fev. 2016.

[7] Para tanto, cf. AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Revalorização do art. 52, inc. X, da Constituição. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-abr-20/analise-constitucional-revalorizacao-artigo-52-inciso-constituicao. Acesso em 16 fev. 2016. Para uma crítica pormenorizada, cf. PEDRON, Flávio Barbosa Quinaud. Mutação constitucional na crise do positivismo jurídico. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, e STRECK, Lenio Luiz; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1498, 8 ago. 2007. Disponível em: http://jus.com.br/ artigos/10253/a-nova-perspectiva-do-supremo-tribunal-federal-sobre-o-controle-difuso, acesso 15 abr. 2015.

[8] Para tanto, cf. DOBNER, Pietra. LOUGHLIN, Martin. The Twilight of Constitutionalism? Oxford: Oxford University Press, 2010.

[9] Para tanto, cf. CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. MEYER, Emilio Peluso Neder. RODRIGUES, Eder Bomfim. Desafios Contemporâneos do Controle de Constitucionalidade. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, p. 93 e ss.

[10] “Por fim, cabe observar que a idéia, segundo a qual o “espectro de cognição” do recurso extraordinário é limitado aos lindes da matéria de direito, não se prestando, pois, ao reexame da matéria de fato, é caduca diante das conquistas da nova hermenêutica constitucional” (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 352).

[11] “No entanto, como separar direitos fatos? Na prática o STF, e também o STJ, examinam o fato de forma direta ao admitirem os recursos extraordinário e especial. Em recente decisão no Recurso Extraordinário n° 306.188/PR, em que o STF afirmou que, ao analisar recurso extraordinário, ele o faz como um todo, revendo a decisão de instâncias inferiores sobre toda e qualquer questão discutida no processo” (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. MEYER, Emilio Peluso Neder. RODRIGUES, Eder Bomfim. Desafios Contemporâneos do Controle de Constitucionalidade. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, p. 134). Veja-se o que se pode colher do julgado referido pelos autores: “Revertendo o relator do recurso extraordinário o quadro decisório formalizado na origem, há de julgar a causa por inteiro, alcançadas as despesas processuais” (R. Ext. 306.188, disponível em www.stf.jus.br, acesso 18 fev. 2016).

[12] Para uma discussão dessas correntes, cf. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo. 3^a ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015.

[13] Para um argumento nesse sentido em um lúcido ensaio pós decisão, veja-se BOTTINO, Thiago. Os problemas da decisão do STF sobre a execução provisória da pena. Disponível em https://www.jota.info/os-problemas-da-decisao-do-stf-sobre-execucao-provisoria-da-pena. Acesso em 18 fev. 2016.

Presunção de inocência até a condenação em segunda instância?

Como o STF inconstitucionalmente pôs de lado um direito fundamental textualmente estabelecido