Opinião & Análise

DIREITO TRIBUTÁRIO

Precedentes e modulação – Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

Quando STF for julgar embargos opostos pela PGFN, terá de levar em consideração os precedentes relativos ao caso

Supremo Tribunal Federal / Crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF (07/11/2019)

O processo civil brasileiro, especialmente a partir da promulgação do CPC/15, é permeado de dispositivos que visam a fortalecer a jurisprudência. A afirmação de que o direito processual civil brasileiro tenha instituído um “sistema de precedentes”, à semelhança dos sistemas de common law, é, entretanto, controversa na doutrina. Ademais, o próprio CPC/15, além da lei 9.868/99, prevê a possibilidade de modulação dos efeitos de decisão que declare a inconstitucionalidade de normas. O objetivo deste artigo é, pois, fazer um breve cotejo entre a questão dos precedentes e a questão de modulação.

A excessiva morosidade processual deu ensejo a sucessivas reformas do CPC/73, visando a acelerar o julgamento de demandas repetitivas. Nesse sentido, tem-se atualmente: (a) o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR); (b) a repercussão geral como requisito formal de admissibilidade de recurso extraordinário; e (c) o procedimento para julgamento de recursos extraordinários e especiais repetitivos.

Paralelamente a isso, os arts. 489, §1º, VI, 926, 927, e 928 do CPC/15 tecem a rede de respeito aos precedentes trazida pelo CPC/15, impondo requisitos de fundamentação para o distinguishing e o overruling de súmula, jurisprudência ou precedente invocados pelas partes.

Semelhantemente, os arts. 927 e 928 do CPC/15, determinam a observância das decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, os enunciados de súmula vinculante, decisões em repetitivos, em incidentes de assunção de competência, súmulas, decisões em IRDR, e orientações dos plenários e órgãos especiais.

Em suma, as disposições mencionadas tratam do stare decisis no CPC/15, e de seu respeito, divergência e superação. Diverge-se sobre se há um verdadeiro “sistema de precedentes” no Brasil, ou somente a importação acrítica de institutos do common law, que não alteraram a essência do nosso sistema. A legislação, de todo modo, está posta, então passa-se a imbricação entre o respeito aos precedentes e a modulação de efeitos de decisões pelo STF.

Dispõem, assim, os arts. 927, §3º, do CPC/15, e o art. 27 da Lei nº 9.868/99 (que regula procedimento de julgamento da ADIN e da ADC) que pode haver modulação dos efeitos de decisões no caso de alteração de jurisprudência dominante no STF e dos tribunais superiores, bem como de decisão do STF que declare inconstitucionalidade de normas. Essa modulação pode se dar em razão do interesse social e da segurança jurídica.

Note-se que, no caso do respeito aos precedentes, os valores que as normas buscam proteger são, além da segurança jurídica, a proteção de confiança e a isonomia.

Há, pois, no processo civil brasileiro um eixo central, que é a segurança jurídica, em torno da qual gravitam valores que, ainda que não opostos, nem sempre podem ser todos acolhidos ao mesmo tempo quando do exercício pelo STF do controle de constitucionalidade. Para averiguar se os precedentes e a modulação são antagônicos ou complementares, passa-se a investigar dois exemplos.

O primeiro é referente ao julgamento da constitucionalidade dos prazos de prescrição e decadência previstos nos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 (RE 556.664). Ao julgar a modulação, o STF, reconhecendo a inconstitucionalidade dos dispositivos, modulou os efeitos da decisão, excluindo de seus efeitos repetições de indébitos ajuizadas após a decisão assentada na sessão do dia 11/06/2008, não abrangendo, portanto, os questionamentos e os processos já em curso”.

Ainda que esse julgado seja anterior ao CPC/2015, ele é, sob o aspecto do Direito Tributário, paradigmático em demonstrar a necessidade que havia de se instaurar expedientes para o respeito a precedentes e pródigo em demonstrar como a modulação de efeitos pode ser fatal para a isonomia e a confiança.

O Min. Rel. Gilmar Mendes baseou seu voto na “insegurança jurídica”, mesmo que o primeiro precedente do STF sobre a necessidade de lei complementar para o trato do fosse de 1992 (RE 138.248-8). Em suma, ao circunscrever a decisão aos procedimentos já em curso, o STF desconsiderou os efeitos que essa decisão poderia ter na confiança dos contribuintes, além de criar um discrímen que em nada respeita a cláusula pétrea constitucional da isonomia.

Verifique-se, agora, um caso reverso, no qual o respeito aos precedentes, envolvendo questões atinentes a normas julgadas inconstitucionais – mas ainda não em definitivo – acabou por atingir o objetivo de respeitar a isonomia e confiança, além da segurança jurídica.

O STF, em 15/03/2017, ao julgar o RE nº 574.406/PR, que trata da não inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, com repercussão geral reconhecida, entendeu que a mencionada inclusão seria inconstitucional. A Fazenda opôs embargos de declaração, requerendo a modulação dos efeitos da decisão. O julgamento dos embargos estava pautado para o dia 05/12/2019, mas o processo infelizmente foi retirado de pauta.

Ocorre que, em muitos casos, já há decisões com trânsito em julgado favoráveis aos contribuintes, obtidas junto aos TRFs. E há, ainda, casos nos quais a Fazenda requer o sobrestamento dos recursos, por não ter a decisão do STF, até este momento, transitado em julgado, haja vista o não julgamento dos embargos de declaração, mesmo após 2 anos e 7 meses da decisão do RE. Alguns jugados dos TRFs estão fundamentando suas decisões de não admitir os recursos extraordinários da Fazenda na existência de um “microssistema processual de precedentes obrigatórios” (confira-se TRF3, ApReeNec nº 5001754-07.2017.4.03.6100, Rel. Juiz Federal Convocado Marcio Ferro Catapani, public, em 13/08/2019).

Considerando que o RE nº 574.706 teve a repercussão geral reconhecida, que o STJ admita que o julgamento de processos mesmo sem trânsito do acórdão paradigma, e que o próprio STF esteja devolvendo processos à origem para aplicação deste paradigma sem trânsito, a forma como os precedentes vêm sendo tratados é positiva.

Importante ressaltar que, quando o STF for julgar os embargos opostos pela PGFN, certamente terá de levar em consideração todos os precedentes relativos ao caso, seja do próprio STF (RE 240.785, julgado em 08/10/2014), sejam todos os outros transitados em julgado favoravelmente aos contribuintes. Dessa maneira, modular os efeitos dessa decisão, não tendo havido guinada jurisprudencial, não respeitaria a confiança e nem a isonomia, e novamente discriminaria contribuintes sem motivo, afrontando a segurança jurídica.

Assim, apesar de o sistema de precedentes e os expedientes de julgamento de processos semelhantes pelos tribunais terem naturezas diferentes, ambos se imbricam e podem se acoplar e contribuir para a melhoria do sistema. Entretanto, a modulação de efeitos pode ser cada vez menos parte do sistema, haja vista que o stare decisis horizontal e vertical pode torná-la cada vez mais contrária aos interesses que ela supostamente deve proteger.


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