Opinião & Análise

Tributário

Os jabutis e a extinção da multa de 10% do FGTS

A multa, por sua vez, enseja controvérsias desde a sua concepção. Desde sua gênese ela desagradou

Crédito: Flickr

Os jabutis, no processo legislativo, designam emendas parlamentares sem pertinência temática inseridas à surdina em um projeto de lei ou, na hipótese mais frequente, nos projetos de conversão de medidas provisórias. São disposições oportunistas insertas na maioria das vezes para pegar carona na ligeireza da tramitação e geralmente tratam de tema que, não fosse tal recurso de se fazer passar despercebido, sua aprovação não aconteceria.

Em 2015, na ADI 5127, o STF firmou a intelecção de que tal expediente seria inconstitucional e o Legislativo não poderia inserir emendas parlamentares em medidas provisórias do Executivo que não guardassem pertinência temática com as suas disposições.

Desde então o número de jabutis foi de fato reduzido, embora não tenham sumido totalmente da atividade legislativa, conforme em 2018 bem registrou em profunda pesquisa o Consultor Legislativo do Senado Federal Cesar Rodrigues van der Laan1. Pois bem. Logo retornaremos aos jabutis.

A multa de 10% do FGTS, por sua vez, enseja controvérsias desde a sua concepção. Desde sua gênese ela desagradou. Para brevemente ilustrar isso, a partir de uma retomada histórica, observe-se que a Lei Complementar nº 110 de 2001, em seu art. 1º, instituiu a multa de 10% do FGTS, que tecnicamente é, na verdade, contribuição social incidente à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho, a ser paga pelos empregadores em caso de despedida sem justa causa e, como adiantado, é foco de intenso debate e alvo de críticas quanto à natureza, legalidade e constitucionalidade desde quando proposta.

O PLP nº 195, que deu origem à famigerada contribuição, foi motivado em razão de decisão do STF lavrada no RE/226.855/RS, que teria reconhecido que houve correção a menor dos saldos das contas vinculadas do FGTS na implementação dos Planos Verão e Collor I, surgindo a necessidade de geração de patrimônio para fazer frente à correção na ordem de quarenta e dois bilhões de reais.

Aproximadamente quatro meses depois da publicação da indigitada Lei, foram distribuídas na suprema corte duas ações diretas de inconstitucionalidade e, na primeira oportunidade em que o STF pode analisar a nova exação, ficou reconhecida a natureza tributária, concluindo-se que se caracterizava como contribuição social geral.

No julgamento do mérito das ADI 2.556 e ADI 2.568, ocorrido tão somente em junho de 2012, o STF reconheceu unicamente a ofensa ao princípio da anterioridade, art. 150, III, b, da Carta, afastando, por via de consequência, as alegadas violações aos comandos verificados nos arts. 145, §1o (quanto à capacidade contributiva), 157, II (quanto à quebra do pacto federativo pela falta de partilha do produto arrecadado), 167, IV (quanto à vedação à destinação específica de produto arrecadado com imposto) e 5o, LIV (quanto à falta de correlação entre a necessidade pública e a fonte de custeio), todos da Constituição, além do art. 10, I, do ADCT (quanto à majoração do valor previsto em tal dispositivo por lei complementar não destinada a regulamentar o art. 7o, I, da Carta) (DJ 20-10-2012).

No interregno que separou a decisão liminar havida nas ADI’s 2.556 e 2.568 e o respectivo julgamento definitivo, diante do equilíbrio das contas do fundo verificado a partir do exercício de 2007 pelo adimplemento da última parcela da suplementação de crédito prevista, no importe de R$ 626,3 milhões para 334 mil contas vinculadas, teria se tornado dispensável a contribuição social em questão, popularizada como multa de 10% do FGTS, ao menos à luz da sua exposição de motivos. A questão foi judicializada nas ADI 5.050/DF e ADI 5.051/DF, ambas objetivando o reexame do art. 1º, da Lei Complementar nº 110 de 2001, cuja constitucionalidade já havia sido declarada pelo STF, considerando então a superveniência de alteração da realidade dos fatos consistente no alegado exaurimento da finalidade para a qual fora instituída a exação.

Diante de toda essa celeuma que passou a ser ventilada em meados de 2007, afora a enormidade de demandas judiciais propostas, houve a proposição do PLS 198/2007, que pretendia acrescentar parágrafo ao art. 1º da Lei Complementar nº 110 de 2001, estabelecendo prazo para a extinção da contribuição social.

O Congresso Nacional aprovou a extinção da exação, mas, submetido à Presidência da República, o projeto foi vetado, por suposta contrariedade ao interesse público diante da destinação da arrecadação ao custeio de programas sociais, como o Minha Casa Minha Vida. Depois disso, Michel Temer apresentou, em 17 de fevereiro de 2017, o PLP 340/2017 que, consoante disposto em sua ementa, propunha a extinção gradual da “multa” de 10% do FGTS, reduzindo-se um ponto percentual da exação por ano, a fim de que em dez anos fosse ela totalmente extinta.

Veja-se que a discussão em torno da tal multa de 10% do FGTS realmente não é de hoje e há muito se queria extirpá-la do ordenamento jurídico brasileiro.

Mas voltemos aos jabutis.

No dia 12 de dezembro de 2019 foi publicado no DOU o texto da Lei nº 13.932 de 2019, que deriva de conversão da Medida Provisória nº 889/2019. Veja-se que essa medida provisória, afora toda a discussão que se poderia travar acerca da questionável urgência e relevância, na realidade apenas dispôs sobre a possibilidade de movimentação das contas do PIS e Pasep e sobre modalidade de saque aniversário do FGTS.

De acordo com a explicação de sua ementa, a medida “torna disponível o saque integral do saldo do Pis-Pasep a partir de 19 de agosto de 2019 a qualquer titular da conta individual. Institui a modalidade de saque aniversário do FGTS. Dispõe sobre as condições da nova modalidade de saque e dá outras providências concernentes ao FGTS”.

Ocorre que, quando convertida em Lei, a medida ganhou seu art. 12, para determinar que “a partir de 1º de janeiro de 2020, fica extinta a contribuição social instituída por meio do art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001”, derivado das emendas parlamentares n. 15 de autoria do Senador Izalci Lucas e n. 32 do Deputado Heitor Freire.

Veja-se que nada tem a ver o escopo da medida provisória com a extinção da contribuição social em questão.

A única conexão visível é a referência ao FGTS, mas, no caso da medida, a matéria era de interesse dos empregados diante da possibilidade de saque de seus recursos nas contas vinculadas, ao passo que a extinção da multa interessa aos empregadores, sendo certo ainda que, na realidade, o recurso arrecadado com essa espécie de tributo é de outro modo destinado, como, aliás, observou a presidente Dilma quando vetou projeto outrora nesse mesmo sentido de se extinguir a exação, não havendo qualquer hipótese de se enquadrar tal disposição, com o devido acatamento, no bojo das “outras providências concernentes ao FGTS” a que alude a medida provisória. E para que não restem dúvidas, basta ler a exposição de motivos da medida provisória, que nenhuma referência faz à contribuição social.

Agora para sedimentar a conclusão de que a questão relacionada à extinção da multa de 10% do FGTS não era matéria pertinente à MP 889/2019, suficiente verificar que a MP 905/2019 previu em seu art. 24 que “fica extinta a contribuição social a que se refere o art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001”.

Ora, se a matéria era relacionada à MP 905, evidentemente não era à MP 889.

Assim, afora a nova controvérsia que poderá advir em decorrência da espécie legislativa que ensejou a extinção do tributo em foco, bem como sem deixar de reconhecer o relevante intuito de se desonerar o setor produtivo, além de todas as críticas pertinentes ao exacerbado uso das medidas provisórias na atual gestão, a realidade é que o fim da contribuição social de 10% sobre o FGTS veio nas costas de um quelônio e não parece ser esse o meio adequado.


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