Opinião & Análise

Direito Tributário

Observatório do TIT: Nulidades do Lançamento Fiscal

Descrição da infração incompleta e incongruente implica cerceamento de defesa e vício insanável no ato administrativo

fiscal
Crédito Pixabay

Dando continuidade ao projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, a segunda fase do estudo tem como foco o monitoramento dos acórdãos proferidos pela Câmara Superior do TIT em período subsequente àquele abrangido pela fase inicial do estudo. Nesse artigo, consideramos os acórdãos publicados de 19.03.2019 a 30.03.2019.

No período, foram publicados 41 acórdãos proferidos pela última instância do TIT, dos quais:

  • 31 acórdãos sem análise de mérito em decorrência do não conhecimento do Recurso Especial sob fundamento de falta de similaridade fática e/ou de demonstração de dissídio jurisprudencial, ausência de paradigma apto, quitação integral do débito fiscal mediante adesão ao Programa de Parcelamento Especial (PEP), reexame de provas inadmissível ou perda de objeto pelo advento de decisão judicial transitada em julgado acerca do AIIM (AIIMs 4023274-8, 4023799-0, 4021104-6, 4023799-0, 4023386-0, 4024984-0, 4030606-9, 4025586-4, 4018262-9, 4023735-7, 4033524-0, 4040054-2, 4105007-1, 4099818-6, 4000709-1, 4020575-7, 4023800-3, 4027398-2, 4069774-5, 4093076-2, 4093093-2, 4093152-3, 4100669-0, 4102794-2, 4105752-1, 4020851-5, 4023728-0, 4025316-8, 4026053-7, 4030855-8 e 4034838-6);
  • 01 acórdão, favorável ao contribuinte, referente à não incidência do ICMS na veiculação de publicidade em meio digital e distribuição de encartes publicitários de terceiros, em que foi reconhecida a existência do trânsito em julgado favorável ao contribuinte, implicando o provimento do seu Recurso Especial e a extinção do crédito tributário nos termos do inciso X do art. 156, do CTN (AIIM 4026967-0);
  • 01 acórdão, desfavorável ao contribuinte, referente a saídas interestaduais de mercadorias destinadas a empresa de engenharia e construção civil caracterizada como consumidor final não contribuinte do ICMS, mediante aplicação de alíquota interestadual, ao invés de alíquota interna do Estado de São Paulo (AIIM 4102668-8);
  • 01 acórdão, desfavorável ao contribuinte, referente a saídas para a ZFM de produtos destinados ao uso e consumo da adquirente (AIIM 3150353-6);
  • 01 acórdão, desfavorável ao contribuinte, referente a Direito ao crédito de ICMS ao direito ao reconhecimento de crédito no caso de recebimento de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal idônea, objeto de análise sob o Tema 1 da 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas (AIIM 4004678-3).
  • 01 acórdão, desfavorável ao contribuinte, referente a Rastreamento de Carga e o ICMS-Comunicação, objeto de análise sob o Tema 5 da 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas (AIIM 4023544-0);
  • 02 acórdãos, favoráveis aos contribuintes, referentes à Decadência, objeto de análise sob o Tema 6 da 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas, especialmente na hipótese de falta de pagamento do imposto, mediante aplicação da regra do art. 150, §4º, do CTN (AIIMs 4025130-5 e 4019291-0), sob o entendimento analisado no artigo “Observatório do TIT: Decadência e o pagamento parcial” publicado em 21/03/2019.
  • 01 acórdão, desfavorável ao contribuinte, referente à Redução da base de cálculo e alíquotas diferenciadas, objeto de análise sob o Tema 10 da 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas (AIIM 4016472-0);
  • 01 acórdão, desfavorável ao contribuinte, referente a Operações de importação – sujeito ativo na importação por encomenda e a questão do ingresso físico da mercadoria no estabelecimento importador, objeto de análise sob o Tema 15 da 1ª fase do Projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas (AIIM 4017982-5); e
  • 01 acórdão, favorável ao contribuinte, referente a Nulidades do lançamento fiscal, objeto de análise sob o Tema 20 da 1ª fase do Projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas (AIIM 4094800-6).

Dentre os acórdãos encimados, selecionamos o julgado relativo ao AIIM 4094800-6, com a seguinte ementa: “ICMS. FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO. ACUSAÇÃO COM DESCRIÇÃO INCOMPLETA E INCONGRUENTE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO PARA DECRETAR A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO”

O presente artigo pretende fazer uma análise comparativa entre o entendimento vazado nesse julgado e as constatações da 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas, notadamente sob o Tema 20 – Nulidades do lançamento fiscal, de modo a estender a este período mais recente a verificação da jurisprudência do TIT a respeito.

Passemos à análise da lide e do seu julgamento, enfocando a matéria de nulidade, sendo que o mérito da exigência do imposto não integra o escopo deste artigo.

Do Julgamento do AIIM 4094800-6 pela Câmara Superior do TIT

Trata-se de lançamento de ICMS, acrescido de multa vinculada e acréscimos moratórios, relativamente ao período de 05/2012, sob a acusação de falta de pagamento de ICMS no montante de R$ 116.114,52, no mês 05/2012, por emissão das Notas Fiscais Eletrônicas referentes a operações tributadas, como não tributadas.

Dentre outros argumentos, o contribuinte alegou a nulidade da autuação, diante da ausência de descrição precisa do fato gerador da obrigação correspondente e das circunstâncias em que ocorrera, enquanto que, por seu turno, cumprira os deveres instrumentais correspondentes às operações autuadas, notadamente motivando o seu tratamento como “não tributadas” no campo “informações complementares” das notas fiscais respectivas.

A manifestação fiscal, por sua vez, relatou a exata extensão da causa do AIIM, ao afirmar que o contribuinte teria usufruído de forma indevida da isenção do ICMS prevista no Decreto Estadual nº 55.634/2010 – aplicável a operações com mercadorias e bens destinados à construção, ampliação, reforma, ou modernização de estádios a serem utilizados na Copa do Mundo da FIFA de 2014 –, pois não seria aplicável ao período anterior ao advento da Portaria CAT n° 64/2012 – publicada em 23/05/2012.

Pois bem. A autuação foi mantida em 1ª instância e no julgamento do Recurso Ordinário, este por voto de qualidade, rechaçando a nulidade do lançamento, sob o entendimento de que a motivação do lançamento seria suficiente à sua higidez, com a delimitação da matéria tributável, em obediência ao art. 142 do Código Tributário Nacional, e, por fim, que seria do contribuinte o ônus probatório à desconstituição do crédito tributário, nos termos do voto do Relator, Juiz Valério Pimenta de Morais.

O contribuinte alçou o feito à Câmara Superior do TIT, cujo julgamento foi concluído em 26/03/2019, por maioria de votos, num placar de 9 x 5 e dois impedimentos, decidindo-se pela nulidade do Auto de Infração, reputando a descrição da infração incompleta e incongruente com o real motivo da autuação, implicando cerceamento de defesa da empresa autuada.

Nos termos do voto de vista apresentado pelo Juiz Alberto Podgaec – acompanhado pelos Juízes Oswaldo Faria de Paula Neto (Presidente), José Orivaldo Peres Júnior, Rogerio Dantas, Maria do Rosário Pereira Esteves, Augusto Toscano, Fábio Henrique Bordini Cruz, Eduardo Soares de Melo e Klayton Munehiro Furuguem –, a autuação sequer mencionou a Portaria CAT nº 64/2012 na descrição do AIIM, tampouco aludiu a que a regra isentiva prevista no Decreto Estadual nº 55.634/2010 estaria condicionada ao referido ato normativo, agregando que a manifestação fiscal apresentada após a defesa não poderia acrescentar motivo ao AIIM de modo a legitimá-lo. Veja excerto relevante do seu voto:

Portanto, parece-me inegável, no caso particular dos autos, que a descrição da infração revela-se de todo incompleta e incongruente, implicando em cerceamento de defesa da autuada, o que, nos termos dos arestos apresentados como divergentes, implica em vício insanável, a ensejar a nulidade do auto de infração.

Restaram vencidos o Relator, Juiz Argos Campos Ribeiro Simões, acompanhado pelos Juízes Carlos Americo Domeneghetti Badia, João Maluf Junior, Cacilda Peixoto e Tatiana Martines, que não conheciam do Recurso Especial, por entender que não se trataria de questão de nulidade, mas de divergência de interpretação do Decreto Estadual nº 55.634/2010.

Bastante evidente a divergência no entendimento acerca da preliminar de nulidade suscitada pelo contribuinte. O reconhecimento da nulidade, pelo voto de vista, enfocou a descrição da infração, considerada incompleta e incongruente, e ensejadora de cerceamento de defesa do contribuinte. Já o voto inicial do Relator reputou suficiente o descritivo da infração e considerou ser uma questão interpretativa a compreensão da acusação fiscal, cujo mérito julgou procedente.

Passemos ao cotejo desse julgado com o resultado da 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas, notadamente sob o Tema 20 – Nulidades no lançamento fiscal.

Do Cotejo entre o Julgamento do AIIM 4094800-6 e as nossas Constatações sobre o Tema Nulidades no Lançamento Fiscal na 1ª fase do Projeto

Em nosso Capítulo intitulado Nulidades no lançamento fiscal, na obra “Repertório Analítico de Jurisprudência do TIT-SP”, compartilhamos o levantamento feito em ambas as instâncias do TIT (i.e., Câmaras Superior e Baixas), com uma estatística superior a 76% pelo não reconhecimento de nulidades no lançamento fiscal. Numa análise comparativa entre a Câmara Superior e as Câmaras Baixas sobre os acórdãos favoráveis aos contribuintes, a maior incidência de êxito ocorreu perante as Câmaras Baixas, na ordem de 86,42%, contra 13,58% de êxito em última instância administrativa, o que, no entanto, acompanha a proporção de casos julgados em cada uma das instâncias, correspondentes a 90,52% e 9,48%, respectivamente. Veja-se o quadro:

Enfocando o subtema de Falta de Liquidez e Certeza do Crédito Tributário, destacamos que a jurisprudência[1] majoritária da Câmara Superior se mostrava favorável aos contribuintes (62,50%), enquanto que as Câmaras Baixas decidiram mais vezes contra os contribuintes (83,78%). Veja-se o quadro:

Esse levantamento específico acerca do subtema Falta de Liquidez e Certeza do Crédito Tributário serve de parâmetro à comparação pretendida neste artigo, pois compreende a hipótese de nulidade por cerceamento do direito de defesa motivada pela ausência de descrição clara e precisa da acusação fiscal.

Considerando tal levantamento, o acórdão sob análise (AIIM 4094800-6) soma-se à maioria dos julgados da Câmara Superior no subtema Falta de Liquidez e Certeza do Crédito Tributário, sendo igualmente favorável ao contribuinte.

Segregando a análise da higidez do lançamento quanto à sua formação/constituição e ao seu mérito, a Câmara Superior do TIT, sob a batuta do Juiz Alberto Podgaec, acompanhado pela maioria de seus pares, asseverou que o lançamento deve dar a conhecer os verdadeiros limites da acusação e seus derradeiros motivos, de forma completa e congruente com os fatos, de acordo com a regra constante do art. 142, do Código Tributário Nacional.

É dizer que a Administração Pública, ao formalizar a constituição do crédito tributário, tem o dever de motivar a acusação fiscal – i.e., ocorrência do fato gerador e correspondente inadimplemento -, delimitando a matéria tributável.

Sob a perspectiva processual, trata-se de cumprir o mandamento insculpido na lei adjetiva civil, que atribui a quem alega (no caso, o Fisco) comprovar o fato constitutivo de seu direito (no caso, o fato gerador tributário), nos termos do art. 373, I, da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil).

A higidez do lançamento tributário, sob a perspectiva da sua motivação, antecede a discussão de mérito acerca do fato gerador e assume a feição de ferramenta de controle da legalidade do ato administrativo fiscal, dado que toca o seu nascedouro: significa dizer que o Poder Público deve agir conforme lhe prescreve a Lei e consignar a devida motivação de seus atos.

Conforme entendimento reiterado em diversos julgados analisados na 1ª fase do projeto – vide páginas 1569 e 1570 da obra “Repertório Analítico de Jurisprudência do TIT-SP” -, a motivação do lançamento é pedra de toque do exercício do direito de defesa do contribuinte, o que não apenas viabiliza a lide, na prática, mas, também, atende à garantia fundamental da ampla defesa insculpida no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988.

Outro dado relevante no cotejo entre o julgamento em análise e as constatações da 1ª fase do projeto, refere-se a um dos paradigmas admitidos (i.e., acórdãos DRT6-611768-2010 e AIIM 3.154.077-6), pela Câmara Superior do TIT, à apreciação (e provimento) do Recurso Especial do contribuinte quanto à nulidade do AIIM 4094800-6.

Trata-se do acórdão relativo ao AIIM 3154077-6, lavrado pela Nona Câmara Julgadora do TIT, em 30/10/2013, que negou provimento ao Recurso de Ofício para ratificar a nulidade de certos itens da autuação, por haver incongruências na descrição da infração.

Em seu voto, acompanhado por unanimidade, o Relator, Juiz Nilton Luiz Bartoli, afirmou que (…) incongruências encontradas na descrição da infração implicam na decretação de nulidade da infração, justamente pela confusão em seu entendimento e consequente cerceamento da defesa. (…)

O paradigma encimado foi identificado em nosso levantamento no subtema Erro Material x Erro Formal, também integrante do Capítulo intitulado Nulidades no lançamento fiscal, na obra “Repertório Analítico de Jurisprudência do TIT-SP” – vide páginas 1576 a 1578, dentre os acórdãos que reconheceram a nulidade do lançamento por erro material contido na descrição da infração, conforme se verifica no quadro abaixo:

Naquela oportunidade, ainda, constatamos que a jurisprudência analisada em tal subtema era majoritariamente desfavorável aos contribuintes, tanto na Câmara Superior (88,89%), como em Câmaras Baixas (80,42%). Das decisões favoráveis aos contribuintes, 93,33% foram proferidas em Câmaras Baixas. No total, apenas 18,63% dos acórdãos nesse subtema foram favoráveis aos contribuintes.

Conclusão

No monitoramento dos acórdãos proferidos pela Câmara Superior do TIT e publicados de 19.03.2019 a 30.03.2019, constatamos um total de 41 acórdãos e selecionamos o julgado acerca do AIIM 4094800-6, que tratou de tema inerente ao nosso Capítulo intitulado Nulidades do lançamento fiscal, integrante da obra “Repertório Analítico de Jurisprudência do TIT-SP”.

Na assentada de 26/03/2019, a instância máxima do TIT concluiu as deliberações, formando maioria pelo provimento do Recurso Especial do contribuinte, para reconhecer a nulidade do lançamento, reputando a descrição da infração incompleta e incongruente com o real motivo da autuação, implicando cerceamento de defesa da empresa autuada.

Tal precedente (AIIM 4094800-6) soma-se à maioria dos julgados da Câmara Superior no subtema Falta de Liquidez e Certeza do Crédito Tributário que foram identificados no levantamento realizado na 1ª fase do Projeto e publicado na obra “Repertório Analítico de Jurisprudência do TIT-SP”, sendo igualmente favorável ao contribuinte, sob o entendimento de que o lançamento deve consignar os verdadeiros limites da acusação e seus derradeiros motivos, de forma completa e congruente com os fatos, de acordo com a regra constante do art. 142, do CTN.

Um dos paradigmas que viabilizaram o conhecimento do Recurso Especial do contribuinte é o acórdão relativo ao AIIM 3154077-6, lavrado pela Nona Câmara Julgadora do TIT, em 30/10/2013, que negou provimento a Recurso de Ofício para ratificar a nulidade de certos itens da autuação, por haver incongruências na descrição da infração.

Tal paradigma foi identificado em nosso levantamento no subtema Erro Material x Erro Formal, também integrante do Capítulo intitulado Nulidades no lançamento fiscal, na obra “Repertório Analítico de Jurisprudência do TIT-SP”, dentre os acórdãos que reconheceram a nulidade do lançamento por erro material contido na descrição da infração.

A análise comparativa entre o entendimento vazado no julgamento do AIIM 4094800-6, pela Câmara Superior do TIT, e as constatações da 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas, notadamente sob o Tema 20 – Nulidades do lançamento fiscal, indicam que o repertório “dialoga” entre si, fato que corrobora a importância do seu mapeamento e da construção de uma jurisprudência comprometida com o rigor da análise casuística e da aplicação do bom Direito.

  

Autoria:

Leandro Cabral e Silva

Coordenação:

Eurico Marcos Diniz de Santi

Eduardo Perez Salusse

Lina Santin

Dolina Sol Pedroso de Toledo

 

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[1] Considerando acórdãos publicados entre 1º de agosto de 2009 e 31 de maio de 2017, em pesquisa realizada em 28/06/2017.


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