Francisco Schertel Mendes
Victor Oliveira Fernandes
Em maio deste ano, diante de investigações do Departamento de Justiça Norte Americano, cinco grandes bancos de Wall Street confessaram a manipulação de taxas de câmbio em transações internacionais e foram multados em $5,6 bilhões de dólares [1]. No final de 2013, o “Escândalo Libor” já havia revelado semelhante formação de cartel entre oito grandes instituições financeiras na Europa. Na época, o crime custou aos bancos envolvidos nada menos que 1,7 bilhão de euros [2].
No Brasil, no último 1o de julho, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) instaurou, a partir de informações por meio de um acordo de leniência, processo administrativo em face de 15 instituições financeiras e de 30 pessoas físicas. O processo investiga a formação de cartel entre as instituições supostamente formado para se fixar preços e condições comerciais de compra e venda de moedas estrangeiras. Os bancos também teriam, entre os anos de 2007 a 2013, manipulado índices de referência dos mercados cambiais e compartilhado informações pessoais sobre clientes e estratégias de negociações.
Casos como esses demonstram a importância da atuação dos órgãos de defesa da concorrência no combate a práticas anticompetitivas no setor financeiro. Nesse espaço, o dinamismo dos bancos dificilmente é acompanhado pela regulação prévia de órgãos do sistema. Por serem mais distantes em relação aos agentes de mercado e possuírem expertise especifica no manejo de condutas anticompetitivas, as autoridades antitruste acabam tendo vantagem na detecção e na sanção dos ilícitos.
Por esses motivos, fóruns internacionais de notável influência na definição de políticas econômicas recomendam que se privilegie a atuação das autoridades antitruste. A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), defende, por exemplo, que essas autoridades têm uma enorme vantagem sobre as agências setoriais quando se trata da repressão de condutas anticompetitivas em mercados regulados. Segundo a OCDE, “os órgãos de concorrência deveriam ter competência exclusiva em tais setores, ou ao menos reter uma competência complementar em conjunto com o ente regulador” [3]. Do mesmo modo, a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD) diagnostica que a maioria dos países já reconheceu que a cooperação das autoridades antitruste com os agentes reguladores é fundamental para a defesa da ordem econômica [4].
Tal posicionamento também é acompanhado por parte predominante da comunidade acadêmica internacional [5], que recomenda fortemente a adoção de arranjos institucionais de competências complementares do agente regulador do sistema e da autoridade antitruste, para que esses possam, cada um a seu modo, investigar e punir os abusos de poder econômico das instituições financeiras.
Atualmente, tramitam no Congresso Nacional duas propostas relevantes que buscam definir de forma mais clara as funções do Cade e do Banco Central (Bacen) na defesa da concorrência no sistema financeiro nacional. Um é o Projeto de Lei no 350, de autoria do Senador Antônio Anastasia (PSDBMG), que fixa a competência do Cade para sancionar condutas anticompetitivas no mercado financeiro, reforçando também as atribuições do Conselho para – em conjunto com o Bacen – examinar atos de concentração (como fusões e aquisições de ativos) envolvendo instituições financeiras. O outro, em estágio mais avançado do processo legislativo, é o PLP no 267/2007, que se encontra hoje para exame do plenário da Câmara dos Deputados e igualmente afirma a competência do Cade para controlar atos anticompetitivos de instituições financeiras.
Em linhas gerais, as duas propostas vão ao encontro da tendência expressa nas legislações internacionais, no sentido de definir ao órgão de concorrência e à autoridade bancária central funções complementares na promoção da concorrência no setor financeiro.
O PLP no 267/2007, no entanto, parece ter excedido os limites constitucionais da atividade legiferante ao dispor, em seu art. 46B, que “compete ao Banco Central do Brasil o exame dos atos de concentração e a punição das condutas lesivas à concorrência praticadas por instituições financeiras anteriormente à vigência desta Lei Complementar” [6]. Este artigo nega retroativamente a competência repressiva do Cade no setor financeiro, o que poderia ensejar a anulação de todos os processos administrativos instaurados e até os já concluídos sobre a matéria.
Partindo de uma leitura ampla do dispositivo, até mesmo acordos firmados pelo Cade – como o celebrado com o Banco do Brasil em 2012 que resultou no pagamento de R$ 100 (cem) milhões de reais a título de contribuição pecuniária [7] – poderiam agora ser questionados. O PLP no 267/2007, portanto, traz enorme incerteza quanto aos efeitos dos atos repressivos praticados pela autoridade antitruste no setor financeiro até hoje, o que pode, inclusive, inviabilizar a investigação atualmente promovida pelo Cade acerca do possível cartel para manipulação da taxa de câmbio.
Deve-se reconhecer que a afirmação de uma competência legal apenas ex nunc do Cade viola diretamente o princípio da segurança jurídica (art. 5º, caput, e inciso XXXVI da CF/88), ao prejudicar ato jurídicos perfeitos e a coisa julgada administrativa. Ademais, considerando que a atuação pretérita do Conselho sempre se baseou no mandato constitucional de repressão ao abuso de poder econômico (art. 173, § 4o, da CF/88) e nas competências instituídas nas leis de defesa da concorrência (Lei no 8.884/94 e Lei no 12.529/11), negar retroativamente o seu poder decisório significa mesmo contrastar com os imperativos constitucionais postos.
A riqueza dos projetos de lei que tramitam no Congresso está em reconhecer a complexidade do debate, permitindo a conjugação da expertise do Cade em matéria de concorrência com o conhecimento específico do Bacen, que acompanha diuturnamente o setor. No entanto, a limitação temporal futura da competência do Conselho parece afrontar princípios constitucionais basilares, podendo instaurar um quadro de insegurança jurídica que só deixaria mais tormentoso o embate não superado na última década.
Afora tal ponto, as propostas legislativas possuem a virtude de, num espaço democrático, enfrentar um impasse técnico de extrema relevância para ordem econômica nacional. Nesse cenário, definir a competência do Cade no setor financeiro significa fortalecer a concorrência num setor que é essencial para o bom funcionamento da economia brasileira. Por isso nos parece tão acertada a observação feita pelo professor Celso Campilongo, da Faculdade de Direito da USP, no sentido de que: “expor os bancos à competição regulada pelo Banco Central e controlada, do prisma concorrencial, pelo Cade está longe de ser plano perverso de enfraquecimento dos bancos. Representa o oposto: mantêlos na vanguarda da inovação, combinada com respeito ao consumidor, congruência com os objetivos da economia e, juridicamente, conformidade com a Constituição. Para essa tarefa o Cade é a instituição objetivamente mais habilitada” [8].
[1] Cf. http://in.reuters.com/article/2015/05/21/banksforexsettlementidINKBN0O50MG20150521.
[2] Nota da Comissão Europeia, disponível em: http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP131208_en.htm.
A investigação foi iniciada após o Banco Barclays ter realizado um acordo de leniência com a Comissão Europeia, no qual denunciou a sua participação no conluio e trouxe provas do envolvimento de outras instituições financeiras. A partir dos elementos trazidos na leniência, a Comissão conduziu buscas e apreensões surpresas na sede dos bancos envolvidos. A robustez da investigação fez com que outras instituições financeiras realizassem acordos com a Comissão, reconhecendo sua participação na conduta, concordando em pagar voluntariamente altíssimas multas pelo cometimento da infração4 e colaborando com o desenvolvimento das investigações.
[3] Cf. OECD, Relationship between regulators and competition authorities, 1999. DAFFE/CLP(99)8, p. 34.
[4] Cf. UNCTAD. Best practices for defining respective competences and settling of cases, which involve joint action by competition authorities and regulatory bodies. 2. ed. TD/B/COM.2/CLP/44, 2006, p. 8
[5] A majoritária literatura científica internacional, além de enxergar com recalcitrância a imunização antitruste dos setores regulados7, também destaca a importância da atuação da autoridade concorrencial no combate ao abuso de poder econômico no setor financeiro. Nesse sentido, autores como John Vickers consideram que a incidência transindustrial do fenômeno antitruste permite que a sua atuação no setor financeiro seja orientada por objetivos mais amplos do que os buscados pelo regulador central do sistema. Além disso, o autor sustenta que a atribuição dúplice de competência – tanto à autoridade regulatória quanto a de concorrência – seria o melhor desenho institucional para promoção do desenvolvimento (VICKERS, John. Central banks and competition authorities: institutional comparisons and new concerns. Bank for International Settlements, Monetary and Economic Department, 2010).
[6] Por outro lado, o art. 46A afirma a competência repressiva do Cade ao dispor que: Art. 46A. Compete ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC, observado o disposto no art. 10, §§ 3o, 4o e 5o, prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, nos termos da Lei no 12.529, de 30 de novembro de 2011.
[7] Cf. http://www.valor.com.br/financas/2862736/bbecadeacordamfimdeexclusividadeemcredito consignado
[8] Cf. Texto publicado na coluna “Opinião” do Jornal Estadão em 28 de julho de 2014. Disponível em: http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,osupremotribunaleaconcorrenciabancariaimp,1534974).