A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em recentes análise e julgamento do EAREsp nº 1.255.986, de Relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão (div. no Informativo de Jurisprudência nº 648 de 07 de junho de 2019), em que se discutia a norma aplicável para fixação de honorários sucumbenciais em feitos cuja tramitação teve início sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, firmou compreensão no sentido da aplicabilidade do novo diploma processual, o atual Código de Processo Civil de 2015, para arbitramento do ônus da sucumbência em casos nos quais a decisão terminativa de mérito teria sido prolatada já sob a sua vigência.

Deste modo, sob o entendimento do e. STJ, ter-se-ia por imperiosamente utilizáveis os critérios e parâmetros do CPC/2015 para fixação de honorários de sucumbência quando a decisão terminativa de mérito – tida como marco temporal – houver sido proferida após a entrada em vigor do novo diploma, ainda que tenha o processo tramitado, em sua inteireza, sob o regime do CPC/1973.

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O fundamento que se depreende do aresto exarado, para a conclusão alcançada, seria, de um lado, a concepção de que a sentença qualifica “o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios”[1], e, de outro, a norma-regra disposta em art. 1.046 do CPC/2015, segundo a qual seria este caderno de ritos aplicável prontamente a todos os processos em curso, sem qualquer discriminação.

A despeito do engenho daquela Corte, ousa-se afirmar que a análise da matéria, na hipótese, deve transcender o mero “cara-crachá” interpretativo; é necessário o exercício de cognição de maior profundidade, a considerar demais preceitos (princípios e regras) regentes do processo civil brasileiro, a razão de ser do instituto dos honorários sucumbenciais e, especialmente, a preservação da segurança jurídica em suas diversas facetas.

Vejamos.

Para fins de delimitação do objeto deste artigo: cinge-se o debate à aplicabilidade, para fins de arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais, da norma inserta no art. 85, §3º, do CPC/2015 e dos parâmetros lá fixados a processos judiciais cuja deflagração e formação da relação processual, mediante citação válida (arts. 238 e 239, CPC/2015), se deram sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, mas a decisão que fixa os respectivos honorários de sucumbência teve prolação sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015.

Está-se, por conseguinte, diante de controvérsia tocante ao direito intertemporal, assim estritamente jurídica, cingida à compreensão e aplicação do direito pertinente.

Com efeito, está estabelecido no bojo do CPC/2015 que o novel diploma de ritos possui, regra geral, aplicabilidade imediata para todos os processos em curso (art. 1.046, CPC/2.015). Da análise isolada da norma, poder-se-ia inferir ser viável a tese jurídica alcançada no EAREsp 1.255.986/PR pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça.

Não obstante, cuida o mesmo CPC/2015, em seu art. 14, de excepcionar essa regra geral, ressalvando a aplicabilidade da norma processual anterior, então vigente, às situações jurídicas consolidadas e aos atos praticados sob a sua vigência, verbis:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

O legislador cuidou, na espécie, de manter íntegro o respeito à segurança jurídica, princípio constitucional implícito (art. 5º, XXXVI, CF/88), e ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, enquanto seus corolários, consoante preconizado pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, art. 6º), de impositiva observância, em especial porque sistêmico o ordenamento jurídico.

No direito processual, especificamente, hão de ser preservados os preceitos apontados para que se evite a prolação de decisões-surpresa, figura esta incompatível com o devido processo e cuja existência busca a Lei processual extirpar ao proibir seu proferimento (art. 10, CPC/2015).

Efetivamente, permitir-se decidir sobre situação jurídica consolidada sob a vigência de uma norma com fundamento em outra norma póstuma, quando há modificação substancial na disciplina da respectiva matéria debatida, e quando esta matéria é tocante à imposição de obrigações, ônus ou encargos de qualquer natureza às partes litigantes cuja previsibilidade é razoável no instante de formação da relação processual, implicaria na autorização à violação frontal e absoluta à segurança jurídica, na medida que:

1. fugiria à tutela do ato jurídico perfeito, consistente na própria formação da relação jurídica processual, que tem como uma de suas implicações necessárias a certeza de sucumbência de alguma das partes em litígio, bem assim da extensão possível dessa sucumbência, e que;
2. aprovaria a prolação da indesejada decisão-surpresa, porquanto estar-se-ia a frustrar o juízo ponderativo de risco do prejuízo e de possibilidade de ganho realizado pelos sujeitos processuais anteriormente ao ingresso na relação.

O prêmio de risco do litígio judicial deve ser um dado prévio à propositura da ação respectiva (em proteção ao acionante) e, ao mesmo tempo, à constituição do processo em relação ao acionado (em proteção a este), de maneira que o jurisdicionado não seja surpreendido com uma despesa surpresa que não podia antever no instante em que calculou o custo envolvido[2].

Por isso há de ser aplicável a norma material vigente à época de formação efetiva do processo, aperfeiçoada pela citação consumada, de modo a ser preservada a ponderação prévia que realizam as partes antes de efetivo ingresso em juízo.

Ressalte-se restar cimentada a compreensão de que o instituto dos honorários sucumbenciais, embora instituído em lei processual, tem natureza híbrida – processual e material -, porquanto reflita diretamente no direito substantivo da parte e do causídico, potencialmente conferindo verdadeiro direito subjetivo de crédito em face da sucumbente. É firme o e. Superior Tribunal de Justiça neste sentido:

(…) o arbitramento dos honorários não configura questão meramente processual, máxime ante os reflexos imediatos no direito substantivo da parte e do advogado. (…) Observa-se, portanto, que (…) o instituto enverga verdadeira natureza híbrida, notadamente ante os reflexos materiais que o permeiam. Com efeito, a doutrina reconhece que os honorários advocatícios são instituto de direito processual material, pois, apesar da previsão em diploma processual, confere direito subjetivo de crédito ao advogado em face da parte que deu causa à instauração do processo[3].

“A aplicação do direito intertemporal não pode ocorrer de acordo com uma simplista lógica bi-modal: à norma prevista em um diploma processual, aplica-se a teoria do isolamento dos atos processuais aos processos pendentes; à norma encampada em um arcabouço substancial, aplica-se a lei vigente ao tempo da consumação do ato jurídico”[4]. Há de se observar a especificidade da norma a ser aplicada e as repercussões que trará à relação processual.

Quanto à norma definidora de critérios para a fixação de honorários de sucumbência, deve-se atentar ser fundamento para tal instituto não somente a sucumbência propriamente dita – constituída, é certo, com a sentença ou decisão equivalente, porém provável e previsível desde a constituição do processo -, mas, tão bem como, a causalidade, cuja referibilidade se reporta, necessariamente, ao ajuizamento da ação respectiva (para o autor) ou ao instante de ciência da ação ajuizada e decisão pela resistência  (para o réu). Estes aspectos foram reconhecidos pelo e. STJ, no julgamento do REsp 642.107/PR, ao qual faz-se remissão para o leitor interessado[5].

A sucumbência, em realidade, é consectário da causalidade. A sentença que declara a sucumbência nada mais faz que reconhecer a causalidade. Esta, por sua vez, é avaliada por ambas as partes litigantes quando da propositura ou da resistência respectivas, cientes assim da possibilidade de seu reconhecimento e sanção por ulterior verba sucumbencial.

A percepção, pelo sujeito processual, da extensão da sanção sucumbencial quando desse instante inicial (de propositura ou de resistência) consubstancia-se, precisamente, na avaliação das implicações da causalidade para a distribuição dos custos do processo. Avaliadas, obviamente sob os critérios vigentes ao tempo da própria avaliação, adota-se a postura processual respectiva, que pode ser a de aceitar o risco da responsabilidade legal respectiva (propor ou resistir) ou de não o aceitar (não propor ou não resistir).

Consubstancia-se o ato de aceitação do risco, sob as circunstâncias jurídico-legais vigentes, em ato jurídico perfeito, cuja violação é defesa.

Por isso não se apresenta possível que a sentença, ou decisão equivalente, seja tomada como marco temporal para aferição de critérios de custos processuais (sanção à causalidade) – dentre estes, os honorários sucumbenciais: o risco de sucumbência decorrente da causalidade se reporta ao início do processo respectivo, e é desde lá avaliado conforme os critérios lá vigentes, momento em que é tomada uma escolha cuja decorrência é a consolidação de uma situação jurídica inabalável para ambas as partes.

Não se pode admitir a violação destes postulados, em observância às normas constitucionais e infraconstitucionais referenciadas, senão em abalo à segurança jurídica.

Há de se compreender que o demandante e o demandado tomam como parâmetro para aferição de riscos, ônus e prêmios a norma vigente quando do respectivo manejo do instrumento processual. Soubessem, hipoteticamente, da modificação de regime em vigor, ou fosse tal diferente na data de ingresso em juízo, poderiam, em avaliação das consequências da causalidade, optar pela inércia ou pela concordância, acaso o risco percebido se apresentasse demasiado.

Consigne-se, ademais, em arremate, que a pretensão de condenação em honorários sucumbenciais se consubstancia em pedido, ainda que implícito, integrando, portanto, o objeto da lide e o mérito do processo. A adoção da sentença como marco temporal para a aplicabilidade da norma modificadora de critérios para a fixação de honorários, portanto, para além das questões suscitadas, implicaria, é certo, em ampliação indevida do objeto litigioso, sequer oportunizado o contraditório e independentemente de consentimento da parte adversa, ao arrepio da lei processual.

Malgrado a tese do e. STJ, entendemos haver de ser adotado o marco temporal para aplicação de norma tocante a critérios de fixação de honorários sucumbenciais como o da efetiva formação do litígio para a parte respectiva – para o acionante, a propositura da ação; para o acionado, o instante de manifestação da resistência (em geral, o oferecimento de contestação) –,  momento em que é feita a escolha pelo embate judicial considerando a equação prêmio pela vitória versus ônus pela derrota, e nunca a data em que prolatada a sentença.

Fiquemos na expectativa de revisão do entendimento fixado no EAREsp 1.255.986/PR, de modo a adequar-se ao regime jurídico vigente e, em especial, ao imperativo de preservação da segurança jurídica.

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[1] REsp 1465535/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 22/08/2016.

[2] GONÇALVES, Marcelo Barbi. Honorários Advocatícios e Direito Intertemporal. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/honorarios-advocaticios-e-direito-intertemporal-03032016. Acesso em: 15 de setembro de 2019.

[3] REsp 1465535/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21 jun. 2016, DJe 22 ago. 2016.

[4] GONÇALVES, Marcelo Harbi. Op. cit.

[5] REsp 642.107/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04/11/2004, DJ 29/11/2004, p. 257

Henrique Cavalcanti Inácio – Graduando em Direito pela Universidade Federal da Bahia - UFBA. Estagiário do Rego, Nolasco e Lins Advogados