Irapuã Santana do Nascimento da Silva
O STF recentemente, por unanimidade, considerou constitucionais as cotas raciais em serviço público.
Uma decisão polêmica, que divide opiniões. No julgamento, os ministros de nossa Suprema Corte enfrentaram três argumentos principais: violação ao princípio da igualdade, bis in idem e legitimidade dos métodos de verificação da autodeclaração.
Antes de dissecarmos os pontos, todavia, é preciso entender os motivos pelos quais houve a propositura da ADC 41. A verdade é que diversos casos de fraudes ao sistema de cotas foram referendados por juízes de 1ª instância, enfraquecendo, pois, a efetividade da medida, como no seguinte caso paradigmático:
A Justiça Federal em Alagoas (JFAL) concedeu liminar determinando que a União Federal incluísse um candidato constante na lista de aprovados na primeira etapa do concurso público para Agente de Polícia Federal (Edital n.º 55/2014), nas cotas para candidatos negros, convocando-o assim para a etapa Curso de Formação Profissional do referido certame. O candidato foi desclassificado do concurso pelo fato de a banca examinadora entender que ele é branco e, portanto, não cumpria os requisitos mínimos para preencher as vagas destinadas aos afrodescendentes.
É possível extrair dos fundamentos expostos pelo magistrado que, diante da impossibilidade científica de se identificar na prática a raça da pessoa, não seria lícito ao Estado formar uma comissão específica para verificação de pertencimento do candidato a uma etnia específica[1].
Recentemente, fonte de grande indignação, o STJ determinou a inscrição de candidata que havia sido excluída do concurso também por fraude, conforme ementa a seguir:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CANDIDATA APROVADA NAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS E PARDOS. CRITÉRIO DA AUTODECLARAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A questão em debate cinge-se à verificação da suposta ilegalidade do ato administrativo estadual gaúcho que determinou a nulidade da inscrição da recorrente no concurso público para o cargo de Oficial de Controle Externo, Classe II, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, conforme Edital 002/2013, em face da ausência de comprovação da sua afrodescendência declarada para fins de concorrência nas vagas específicas para negros e pardos.
- In casu, a recorrente teve a inscrição no concurso cancelada ao fundamento de que não preenchia os requisitos necessários a concorrer às vagas destinadas aos negros e pardos, uma vez que, apesar de ser parda, não teria comprovado ser filha de pai ou mãe negra, não podendo sua cor de pele ter advindo de seus avós ou outro parente ancestral.
- Os requisitos analisados pela Comissão não guardam relação com o previsto no Edital e sequer com a Lei Gaúcha 14.147/2012, uma vez que foram estabelecidos de forma aberta e irrestrita por seus integrantes que, inclusive, destacaram que para os efeitos aqui pretendidos, há que ser considerado pardo o filho de mãe negra e pai branco (ou vice-versa), condição que não possui a candidata (fls. 97).
[…]
- Nesse contexto, importa salientar que se o edital estabelece que a simples declaração habilita o candidato a concorrer nas vagas destinadas a negros e pardos, e não fixa os critérios para aferição desta condição, não pode a Administração, posteriormente, sem respaldo legal ou no edital do certame, estabelecer novos critérios ou exigências adicionais, sob pena de afronta ao princípio da vinculação ao edital, além de se tratar de criteriologia arbitrária, preconcebida e tendente a produzir o resultado previamente escolhido.
[…]
- Dessa forma, mostra-se líquido e certo o direito da recorrida em ter anulado o ato que determinou o cancelamento de sua inscrição na lista específica para negros e pardos, bem como para restabelecer os efeitos de sua nomeação para que, preenchidos os demais requisitos legais, tome posse no cargo de Oficial de Controle Externo, Classe II, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. (AgRg no RMS 48805. 1ª Turma. Rel. Napoleão Nunes Maia, j. 31/05/2017)
Daí a importância de o STF ter uma decisão que pacifique o assunto de uma vez. Assim, como antecipado, os ministros tiveram que enfrentar os três argumentos supracitados.
No 1º ponto, o da igualdade, o ministro Barroso ressaltou uma questão interessante: que o Direito à igualdade tem uma perspectiva de ser reconhecido como sujeito de direitos, ou seja, de ter acesso aos mesmos serviços e tratamento que os demais membros da sociedade, o que, observando os nossos dados empíricos, evidentemente não temos. Afinal, o Brasil tem 53% de negros e 46,3% de brancos em sua população. E quando observamos as faixas de renda, esse equilíbrio numérico some.
Como demonstrado no Programa Brasil sem Miséria, na zona classificada como extremamente pobre, evidencia-se que 71% é composta por negros, traduzidos em 5.651.071 (cinco milhões, seiscentos e cinquenta e um mil e setenta e um) de pessoas. Ainda na base, mas subindo um degrau, considerada pobre, o correspondente é de 75% negros, ou 7.357.054 (sete milhões, trezentos e cinquenta e sete mil e cinquenta e quatro) pessoas.
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Seguindo o mesmo parâmetro, observa-se ainda que uma pessoa branca ganha, em média, R$ 1.252,80 (mil duzentos e cinquenta e dois reais e oitenta centavos), equivalendo a quase o dobro de uma pessoa negra, que aufere R$ 664,24 (seiscentos e sessenta e quatro reais e vinte e quatro centavos).
No critério de escolaridade, o desequilíbrio se mantém da mesma forma, quando o índice de analfabetismo de pessoas brancas é de 5,2% contra 11,5% de pessoas negras.
No nível superior, em 1997, apenas 2,2% de pardos e 1,8% de negros, entre 18 e 24 anos cursavam ou tinham concluído um curso de graduação no Brasil.
Após algumas universidades estaduais e federais aderirem ao sistema de cotas, os números apresentados no começo da matéria começaram a apresentar melhoras. Subiu de 2,2% para 11% a porcentagem de pardos que cursam ou concluíram um curso superior no Brasil; e de 1,8% para 8,8% de negros. (Ministério da Educação/2013)
Apesar de contar com apenas 0,3% da população, os casos de intolerância religiosa contra religiões de matriz africana chegam a 71% das denúncias, de acordo com o o Disque 100 (do Ministério das Mulheres, da Igualdade Racial, Juventude e dos Direitos Humanos), gerando um aumento de 236 vezes em representatividade em relação às demais religiões.
Por último, um fato assustador: segundo o Ministério da Saúde, somente no ano de 2014, no Brasil, 44.582 negros morreram por homicídio. Isso quer dizer que todos os dias morreram 123 negros, correspondendo a 2,4 vezes mais do que brancos, demonstrando um crescente em relação aos demais anos em que a taxa de mortalidade era de 34,7 em 2011, 36,2 em 2012 e 36,4 em 2013.
Quanto ao segundo ponto, sobre a incidência de um bis in idem, também não havia como lograr êxito, tendo em vista que no serviço público brasileiro, segundo estudo realizado pelo Ministério da Previdência, mostrou que, do total de 519.369 servidores públicos civis do Poder Executivo federal que declararam a cor ou raça no Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos (SIAPE), apenas 30% eram negros.
Nos principais cargos jurídicos, a situação é ainda mais gritante, contando com apenas 1,4% de juízes negros e no MP/SP com apenas 3% de promotores negros.
Em recentíssimo julgamento sobre implemtentação de cotas no MP, o CNMP se teve acesso aos seguintes números:
No mercado de trabalho, a sorte também não sorri à população negra, que conta com 80% dos desempregados do país[2].
A Suprema Corte dos Estados Unidos também enfrentou o tema, no concernente ao ingresso nas universidades e entendeu pela constitucionalidade das cotas, por maioria, em 23/06/2016.
O Justice Anthony Kennedy, em seu voto, considerou ser plenamente possível “a universidade pode instituir um programa de admissões racialmente consciente como um meio de obter os benefícios educacionais decorrentes da diversidade do corpo discente”.
Prossegue ao afirmar que “a diversidade promove o entendimento inter-racial, ajuda a dissolver estereótipos raciais e permite aos estudantes entender melhor as pessoas de raças diferentes. Além disso, prepara os estudantes para uma força de trabalho e para uma sociedade cada vez mais diversa e forma líderes que representam as raças com maior legitimidade aos olhos dos cidadãos”.[3]
Thomas Sowell, em seu trabalho intitulado “Ação afirmativa pelo mundo: um estudo empírico”, atenta para os perigos de se implementar uma ação afirmativa observando-se tão somente seus fundamentos filosóficos e morais, sem atentar para os resultados práticos de benefícios e custos, o que converge para o entendimento dos críticos das cotas raciais em concurso público.
No que concerne à eficácia das cotas raciais a fim de reduzir a miséria da população, a experiência mostra que a reserva de vagas não aumenta o custo, porquanto a previsão de vagas disponíveis para concorrência é anterior à sua reserva étnica.
Com relação ao desempenho, há estudos que demonstram como alunos cotistas se mostram acima da média. Estudos realizados pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), pela Universidade de Campinas (Unicamp) e pela Universidade Federal de Minas Gerais mostraram que o desempenho médio dos alunos que entraram na faculdade graças ao sistema de cotas é superior ao resultado alcançado pelos demais estudantes.
O primeiro levantamento sobre o tema, feito na Uerj em 2003, indicou que 49% dos cotistas foram aprovados em todas as disciplinas no primeiro semestre do ano, contra 47% dos estudantes que ingressaram pelo sistema regular.
A Unicamp, ao avaliar o desempenho dos alunos no ano de 2005, constatou que a média dos cotistas foi melhor que a dos demais colegas em 31 dos 56 cursos. Entre os cursos que os cotistas se destacaram estava o de medicina, um dos mais concorridos – a média dos que vieram de escola pública ficou em 7,9; a dos demais foi de 7,6.
Na UFMG, no curso de história, por exemplo, a média das notas dos cotistas é 89% maior do que quem entrou pela ampla concorrência. Em ciências da computação, a nota deles é 58,14% maior. Na engenharia de controle e automação, 52,94% e, em medicina, a nota dos cotistas é 50% melhor.
No tocante ao concurso público, a preocupação com rendimento não deve existir, na medida em que todos os candidatos aprovados com média mínima prevista no edital têm plenas condições de assumir e exercer os cargos públicos.
Um ponto sempre alvo de críticas é justamente de como distribuir as vagas aos candidatos cotistas. A Lei determina que a autodeclaração é a figura legítima para o caso.
Todavia, sem mecanismos de controle, o sistema tem sido objeto de diversas fraudes, evitando-se a efetivação de uma medida tão louvável.
A Comissão formada na UFPel para investigar estudantes do curso de Medicina denunciados por fraude no sistema de cotas raciais manteve, após os recursos, o indeferimento das autodeclarações de raça dos 24 acadêmicos. Com isso, a Reitoria, em função do não reconhecimento da condição de cotistas, determinou o cancelamento das matrículas e o desligamento do curso dos alunos.[4]
O juiz federal Renato Coelho Borelli, da 20ª Vara de Brasília, afirmou que o Instituto Rio Branco, órgão ligado ao Itamaraty e responsável pelo concurso, “foi omisso em não criar, previamente em edital, mecanismo de verificação da autodeclaração de candidatos que se intitularem negros ou pardos” e, com isso, decidiu liminarmente por suspender o concurso à carreira de diplomata em 2015.[5]
A Universidade Federal Fluminense desclassificou 113 candidatos por fraude em cotas.[6]
Portanto, é preciso ter o mesmo critério que foi adotado na ADPF 186, por coerência, constando no voto do ministro relator Ricardo Lewandowski:
A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença.
Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (…) um grau de consistência entre auto identificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.
Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (…), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (I) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação): (2) o requerimento de declarações assinadas: (3) o uso de entrevistas (…): (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoiden1ificação pelo candidato.
[…]
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (…). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância, de lima classificação por terceiros: (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência: (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações:
pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto: (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos “.
Assim é que o STF expôs, uma vez mais, como as cotas raciais são relevantes, eficazes e harmônicas com a constituição, porquanto está, também, de pleno acordo com a realidade fática da nossa sociedade e, desse modo, abriu caminho para atingirmos a sonhada igualdade material.
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[1] Na decisão, destaco os seguintes trechos: “Como já amplamente fixado pela ciência moderna, não existem, em termos biológicos, raças humanas, pela impossibilidade de identificação de padrões genéticos entre os indivíduos humanos que possam autorizar sua divisão em categorias taxonômicas cientificamente aceitas, como subespécies ou variedades, a exemplo do que ocorre com outras classes de seres vivos”.
[…]
“Que a conceituação de raça passa ao largo de qualquer suporte fático objetivamente verificável, sendo resultado de uma construção de ordem social, erguida ao longo dos séculos, principalmente durante os processos de colonização e escravização que ocorreram no globo em diversas épocas”
Diante disso, qualquer tentativa de determinar se uma pessoa é ou não de uma certa raça implicaria “discriminação odiosa e arbitrária, por implicar inafastável aplicação de critérios preconceituosos, desprovidos de respaldo biológico e calcados unicamente em critérios relativos, casuístas e pessoais. Por este motivo, é inconcebível que um Estado Democrático de Direito, que inclui entre seus objetivos fundamentais a eliminação dos preconceitos raciais, se arvore na condição de árbitro da raça de seus cidadãos”. Disponível em: http://www.jfal.jus.br/noticias/3668
[2] “Os negros nos mercados de trabalho metropolitanos”, Sistema PED – Pesquisa de Emprego e Desemprego, Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Econômicos, Novembro de 2015, disponível em
http://www.dieese.org.br/analiseped/20l5/20l5pednegrossintmet.pdf.
[3] https://www.supremecourt.gov/opinions/15pdf/14-981_4g15.pdf
[4] http://ccs2.ufpel.edu.br/wp/2016/12/30/ufpel-desliga-do-curso-24-estudantes-de-medicina-denunciados-por-fraude-nas-cotas-raciais/
[5] http://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/2015/12/justica-barra-posse-de-suspeitos-de-fraudar-cotas-raciais-no-itamaraty.html
[6] http://www.leiaja.com/carreiras/2017/03/27/uff-desclassifica-113-candidatos-por-fraude-em-cotas/