Opinião & Análise

Empresas

A jurisprudência errática sobre a trava dos 30%

Aplicabilidade do artigo 24 da LINDB aos casos de extinção e sucessão de empresas

servidor público
Fachada Supremo Tribunal Federal. Crédito: Dorivan Marinho/SCO/STF

A limitação de 30% imposta à compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL, prevista nos artigos 42 da Lei nº 8.981/95 e 15 da Lei nº 9.065/95, é um dos temas mais controvertidos do direito tributário.

De acordo com a Exposição de Motivos das medidas provisórias que a introduziram, a finalidade da trava de 30% era garantir a continuidade de arrecadação dos tributos ao Estado em um fluxo estável, sem retirar o direito das empresas de compensar. Nitidamente, essa limitação possui como pressuposto a situação de uma empresa operacional.

Uma vez interrompido o funcionamento da empresa, pela extinção ou sucessão (por incorporação, fusão ou cisão) os prejuízos fiscais e as bases negativas não poderão mais ser aproveitados, seja porque a empresa foi liquidada, seja porque a sucessora, por imposição legal, não pode compensá-los com os seus lucros (artigo 33 do Decreto-Lei nº 2.341/1987).

Este fato, por si só, leva a crer que a limitação de 30% não deve ser aplicada quando há extinção da pessoa jurídica, pois implicaria a tributação do patrimônio e não da renda.

Em 2001, a jurisprudência do então Conselho de Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – Carf) era pacífica ao admitir a compensação sem a trava dos 30%[1]. Em 2007, a Câmara Superior de Recursos Fiscais afastou essa limitação em caso de extinção e sucessão da pessoa jurídica[2].

Somente em 2009, por voto de qualidade, é que a orientação do Carf foi alterada, quando houve a primeira decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) desfavorável aos contribuintes[3]. A partir de então, a posição do Carf passou a oscilar e formou-se maioria contra os contribuintes, mantendo a trava de 30%.

Em junho do ano passado o tema voltou à pauta do Supremo Tribunal Federal (STF) que julgou constitucional a limitação de 30% e fixou a seguinte tese: “É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL” ( RE nº 591.340/SP).

No entanto, em ambos os precedentes (RE 344.994/PR e o RE 591.340/SP), o STF julgou constitucional a limitação de 30% em relação a empresas que continuaram suas atividades regulares. O ratio decidendi dos precedentes do STF não permite aplicá-los indiscriminadamente a situações em que há extinção e incorporação da pessoa jurídica. As situações fáticas diferentes criam uma distinção jurídica que prejudica o uso do precedente (distinguishig).

Apenas em junho deste ano a limitação para os casos de extinção ou de sucessão de empresas foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do Recurso Especial (RESp) nº 1.805.925/SP. Por maioria de votos (três a dois), o STJ manteve a trava de 30% mesmo quando cessa a atividade empresarial da pessoa jurídica.

Neste cenário de instabilidade e especialmente na hipótese de extinção de empresas no período de 2001 a 2009, quando a jurisprudência do Carf era favorável aos contribuintes, torna-se importante avaliar o teor art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), verbis:

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)(Regulamento)

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Esta norma dá concretude ao princípio da segurança jurídica, para garantir aos indivíduos os direitos de terem seus negócios e condutas regidos à luz da norma vigente ao tempo em que foram praticados ou celebrados[4].

O artigo 24 da LINDB é extremamente importante para a análise dos processos que discutem exigências relativas aos anos de 2001 a 2009, período em que a jurisprudência do Carf era firme ao afastar a trava de 30% quando a pessoa jurídica era extinta[5].

Uma vez que no período compreendido entre 2001 a 2009, o entendimento do Carf era no sentido da inaplicabilidade da trava de 30% para os casos de extinção e sucessão de empresas, com base no artigo 24 da LINDB, as empresas que assim procederam estão amparadas contra a oscilação da jurisprudência. A alteração de entendimento posterior não pode prejudicar as relações jurídicas plenamente constituídas.

Embora o argumento aqui exposto tenha sido ventilado por alguns contribuintes e reforçado pelo parecer do professor Floriano de Azevedo Marques Neto no próprio RE nº 591.340/SP, as decisões judiciais que temos até agora ainda não levaram em consideração a previsão contida no art. 24 da LINDB.

Assim sendo, é extremamente necessário que os tribunais superiores se debrucem sobre o assunto e analisem com maior cautela os casos ainda não julgados à luz do art. 24 da LINDB, para garantir a irretroatividade das normas e a própria segurança jurídica insculpida na Constituição Federal.

 


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[1] Observatório do Carf: a trava dos 30% na extinção da pessoa jurídica, de 28/02/2016, disponível em <jota.info.opiniao-e-analise/artigos/observatório-do-carf-a-trava-de-30-na-extincao-da-pessoa-juridica-2802206>. Acesso em 06 de outubro de 2020.

[2] Acórdão nº 108-06.682, sessão de 20/9/2001; Acórdão nº 108-07.456, sessão de 02/7/2003; Acórdão nº 101-94.515, sessão de 17/3/2004; Acórdão nº 101-09.447, sessão de 13/8/2008, Acórdão CSRF/01-04.258, sessão de 02/12/2002 e Acórdão CSRF/0105-100, sessão de 19/10/2004, Acórdão nº 1402-00.063, sessão de 10/12/2009.

[3] EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITAÇÕES. ARTIGOS 42 E 58 DA LEI N. 8.981/95. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 150, INCISO III, ALÍNEAS “A” E “B”, E 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de benefício fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido. 2. A Lei n. 8.981/95 não incide sobre fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência. Prejuízos ocorridos em exercícios anteriores não afetam fato gerador nenhum. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 344.994/PR, Relator para o acórdão Ministro Eros Grau, publicado em 28/08/2009)

[4] MARQUES, Floriano. Parecer. In: Recurso Extraordinário nº 591.340/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurelio, Tribunal Pleno. Brasília, DF. DJ 07/08/2019 – Disponível em <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2633289>. Acesso em 06 de outubro de 2020.

[5] Em seu voto no RESp nº 1.805.925/SP, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho comentou a oscilação da jurisprudência.


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