Opinião & Análise

CVM

Infração grave em processos administrativos sancionadores

Bacen tem limitado o exercício do contraditório

Processo administrativo sancionador
Crédito: Agência Brasil

O tema proposto está associado à caracterização de infração grave envolvendo a acusação de prática de ilícitos administrativos por pessoas físicas ou jurídicas, cujas atividades ou ofícios estão sujeitos a marcos regulatórios nos segmentos do mercado de capitais e do mercado financeiro.

A sua importância decorre das consequências próprias da gravidade atribuída pelo regulador em processos administrativos sancionadores e que se manifesta na possibilidade de imposição de penalidades que determinam o afastamento da pessoa de atividade para a qual fora devidamente autorizada ou do exercício de cargo que foi objeto de necessária homologação pelo Estado.

Essa atribuição de gravidade deveria já estar formalmente contida na própria descrição da acusação dirigida ao administrado, por ocasião da instauração do respectivo processo administrativo sancionador, atendendo a preceitos inerentes aos processos da espécie, na medida em que é direito do administrado já nessa fase inicial saber da conduta hipoteticamente ilícita que lhe está sendo apontada e da punição que eventualmente estará sujeito, caso venha a ser condenado. Mas nem sempre ocorre dessa forma, na prática.

No âmbito de atuação da Comissão de Valores Mobiliários, a matéria teve tratamento normativo adequado e claro, por força de disposição específica contida na Lei 6.385/76, determinando que aquelas penalidades restritivas do exercício de práticas e cargos nela regulados só poderiam ser aplicadas nos casos de infração grave, assim definidas em normas infralegais.

Assim, a inabilitação temporária para o exercício de cargos, atividades ou operações, a suspensão ou cassação de autorização para a prática de certas atividades, dentre outras, que se traduz em pena máxima diante da comprovação de condutas irregulares, só seria legítima, caso os correlatos normativos infringidos as considerassem como infrações graves e, portanto, o acusado já estaria ciente disso por ocasião da acusação.

Esse modelo legal delimita a atuação da Administração Pública, evidenciando a medida do seu poder punitivo e evitando o exercício, muitas vezes arbitrário, de pretensa discricionariedade.

O mesmo já não ocorre na área de competência do Bacen, em razão do entendimento conferido por esse regulador à questão discutida, ao proferir decisões invocando o cometimento de infração grave para respaldar a imposição daquela penalidade máxima, sem que, a rigor, exista fundamento legal para tanto, ao menos em considerável universo de casos cursados naquela Autarquia.

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A propósito, a Lei 4.595/64, norma matriz de estatura constitucional e que rege, primariamente, o assunto, estabelece que as penalidades de suspensão e de inabilitação para o exercício de cargos em instituições financeiras só serão aplicadas quando forem verificadas infrações graves na condução dos interesses da sociedade ou diante de reincidência específica, anteriormente punida com multa. Portanto, deixou o conceito aberto, sem nenhuma definição, remetendo a sua abordagem, implicitamente, para espécie normativa hierarquicamente inferior.

Ainda em nível estritamente legal, o Decreto-Lei 448/69, produzido em tempos de regime de exceção política e institucional, encontra-se vigente e determina que descumprimento de normas legais ou regulamentares pelas instituições financeiras, sociedades e empresas  integrantes do sistema de distribuição de títulos ou valores mobiliários, ou pelos agentes autônomos, contribuindo para gerar indisciplina ou afetar a normalidade do mercado financeiro e de capitais será por decisão do Banco Central do Brasil, considerado falta grave e por ele punido com a inabilidade temporária ou permanente dos administradores ou responsáveis.

Posto isso, fica evidente, em respeito ao princípio da legalidade, que o regulador, no caso, só poderá considerar grave a falta que afetar o mercado, na forma disposta no normativo, ou seja, que estejam agregados à mesma os elementos referidos, e, só então, é que estará autorizado a impor a severíssima e radical penalidade de inabilitação para o exercício de cargos no âmbito de sua competência.

No plano especificamente regulatório, naquilo que respeita à área de competência do Bacen, deve ser observado que durante longo período de tempo, os normativos de regulação do mercado financeiro, editados pelo Conselho Monetário Nacional, traziam no seu final, quando o legislador infralegal entendia necessária, a menção no sentido de que a não observância do disposto naquele normativo específico seria considerada falta grave para os fins previstos no art. 44 da Lei 4.595/64. Nesse sentido são, por exemplo, as disposições contidas nas Resoluções   549/79, 1.775/90, 1946/92, 1996/93 e 2025/93.

No entanto, em 30 de outubro de 2002, o mesmo Conselho Monetário Nacional editou a Resolução 3036, a qual revoga dispositivos que consideram como falta grave, de forma genérica e automática, o descumprimento de preceitos nele referidos e remete para o exame, caso a caso, a questão relativa à gravidade das infrações cometidas pelos administradores de instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. O legislador infralegal, como se poderia concluir, num exame preliminar,  teria outorgado ao ente público discricionariedade não amparada em lei, conferindo-lhe descabido juízo subjetivo de valor.

É evidente que essa última norma infralegal, que tem natureza exclusivamente regulamentadora não poderia revogar normativo de nível que lhe é superior, qual seja o DL 448/69 e que indica para o regulador os parâmetros necessários para a caracterização de infração de natureza grave e a consequente autorização para a imposição de penalidade restritiva do exercício de cargos de administrador de instituições autorizadas a funcionar e fiscalizadas pelo Bacen.

Ao delegar para o Bacen o exame, caso a caso, a referida Resolução 3036/02 não lhe conferiu, como já dito, discricionariedade bastante para afastar a incidência, nas situações da espécie, de norma legal em vigor, o que desloca a discussão para a questão da motivação do ato administrativo, impondo-se a demonstração, por parte do acusador, da presença, em cada caso, daqueles elementos ou situações estabelecidos pelo legislador e que, se for o caso, permitiriam a imposição daquela espécie de sanção.

A discricionariedade, como forma de atuação do Poder Público, apresenta-se indissociável do princípio da legalidade e só é possível o seu exercício diante de expressa e induvidosa autorização legal, em respeito, inclusive, ao princípio da segurança jurídica,

Cabe ponderar também que os atos administrativos, discricionários ou vinculados, devem necessariamente ser motivados e, mais ainda, as invocadas razões que justificariam a prática dos mesmos sujeitam-se ao critério dos motivos determinantes, ou seja, os fatos alegados devem encontrar correspondência com a realidade. No caso de apontamento de infração grave, deverá o acusador demonstrar que a conduta supostamente irregular contribuiu, de fato, para gerar indisciplina ou afetar a normalidade dos mercados, e, só assim, estará autorizado a impor as radicais penalidades disso resultantes.

Indiferente ao parâmetro legal claramente estabelecido e assim atuando, na prática, de forma dissociada do regime jurídico-administrativo, o Bacen tem, por um lado, formulado acusações sem informar, em muitas oportunidades, que a hipotética ilicitude seria de natureza grave, limitando, neste aspecto, o próprio exercício do contraditório e, por outro lado, quando decide, conclui naquele sentido, em reiterados processos, sem contudo motivar o ato, deixando de informar e demonstrar a presença dos elementos para tanto necessários.

Outro aspecto a ser considerado é que certos administrados, como bancos e seus administradores estão sujeitos, como instituições financeiras, ao poder de polícia administrativa do Bacen e, ao mesmo tempo, submetem-se  ao arcabouço regulador da CVM, quando ostentam a condição de empresas de capital aberto.

Não é incomum que determinadas condutas possam se apresentar como administrativamente ilícitas, concomitantemente, perante uma e outra entidade reguladora, e, mais ainda, que seja considerada como infração de natureza grave por uma e, por outra, não o seja, o que é questionável tendo em vista a unicidade que deve caracterizar a Administração Pública.

Muito embora a Administração Pública para fins meramente estruturais e organizacionais possa, para melhor exercer a função que lhe cabe, atuar de forma centralizada ou mesmo decompor-se em vários órgãos e entidades, não é cabível exercer juízos de valores díspares em relação aos administrados, sobre o mesmo fato, sob o risco de incorrer em tratamento não isonômico, e, portanto, contrário ao ordenamento jurídico posto.

Isso só ocorre, não por suposto regime jurídico diverso entre as autarquias, neste particular aspecto, já que em ambos os casos existem parâmetros normativos, como restou evidenciado, mas sim por mero entendimento equivocado do Bacen, supostamente amparado por pretenso exercício de discricionariedade que não lhe foi deferida e que se situa à margem dos princípios da legalidade e da segurança jurídica.


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